Verschärfung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht über Digitalkonzerne

 Christoph Richter

Christoph Richter

Die 10. GWB-Novelle ist am 19.01.2021 in Kraft getreten. Ein wesentliches Ziel besteht darin, marktmächtige Digitalkonzerne künftig frühzeitiger und „schärfer“ kontrollieren zu können.

Verschärfung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht über Digitalkonzerne
Verschärfung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht über Digitalkonzerne

11.02.2021 | Beihilfen- und Kartellrecht

Im Rahmen der am 19. Januar 2021 in Kraft getretenen 10. GWB-Novelle (auch als „GWB-Digitalisierungsgesetz“ bezeichnet) wurden weitreichende Änderungen der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht vorgenommen. Diese zielen darauf ab, den Missbrauch von Marktmacht insbesondere durch große digitale Plattformen mit Gatekeeper-Funktion wie Amazon, Facebook und Google besser und frühzeitiger erfassen und verhindern zu können.  

Das Bundeskartellamt hat von einer der neu geschaffenen Möglichkeiten unmittelbar Gebrauch gemacht und ein bereits im Dezember 2020 eingeleitetes Missbrauchsverfahren gegen Facebook ausgeweitet: Es prüft nun zusätzlich, ob Facebook unter die besondere Missbrauchsaufsicht über Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb (§ 19a GWB) fällt (vgl. Bundeskartellamt, Pressemitteilung vom 28.01.2021).

Zu den wesentlichen Änderungen im Bereich der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht gehören:

Besondere Missbrauchsaufsicht über „Super-Marktbeherrscher“

Das Kernstück der Neuerungen im Bereich der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht besteht in der Einführung einer Ermächtigungsgrundlage (§ 19a GWB), die dem Bundeskartellamt im Rahmen einer besonderen Missbrauchsaufsicht eine effektivere Kontrolle derjenigen großen Digitalkonzerne ermöglicht, denen eine „überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb“ zukommt.

Die Ermächtigungsgrundlage zielt auf Unternehmen ab, die nicht nur (bereits) eine beherrschende Stellung auf einzelnen Plattform- oder Netzwerkmärkten innehaben, sondern die aufgrund ihrer Zugangsmöglichkeit zu Daten, infolge von Netzwerkeffekten, in Ansehung ihrer Ressourcen und der strategischen Positionierung auch erheblichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Dritter auf anderen Märkten nehmen können bzw. die eigene Geschäftstätigkeit in immer neue Märkte und Sektoren ausweiten, m. a. W. insbesondere auf marktmächtige digitale Plattformen wie Amazon, Facebook und Google.

Die Regelung ist dabei so ausgestaltet, dass ein missbräuchliches Verhalten nur verboten werden kann, wenn das Bundeskartellamt auf der Grundlage der in § 19a Abs. 1 GWB genannten Voraussetzungen die überragende marktübergreifende Bedeutung des betroffenen Unternehmens in einer förmlichen Verfügung ausdrücklich feststellt.

Sofern diese Feststellung erfolgt, kann das Bundeskartellamt gemäß § 19a Abs. 2 GWB die folgenden Verhaltensweisen verbieten:

Das Bundeskartellamt kann die vorgenannten Verhaltensweisen im Einzelfall allerdings nicht verbieten, soweit diese sachlich gerechtfertigt sind. Die einzelnen Missbrauchstatbestände sind dabei als widerlegliche Vermutung ausgestaltet, d.h. die Darlegungs- und Beweislast für die sachliche Rechtfertigung obliegt den Normadressaten. Folglich muss das Bundeskartellamt (im Unterschied zu §§ 19 und 20 GWB) die Verwirklichung eines Missbrauchstatbestandes nicht aktiv ermitteln und darlegen.

Es ist davon auszugehen, dass die Feststellung einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung für den Wettbewerb nur für wenige Unternehmen wie Amazon, Facebook oder Google in Betracht kommt und § 19a GWB daher einen eng begrenzten Adressatenkreis haben wird.

Verhinderung des Kippens von Märkten („Tipping“)

Des Weiteren wurde mit § 20 Abs. 3a GWB ein neuer Eingriffstatbestand zur Verringerung der wettbewerblichen Probleme durch das Kippen („Tipping“) bestimmter Märkte eingeführt. Hierunter versteht man die Umwandlung eines durch starke positive Netzwerkeffekte geprägten Marktes mit mehreren Anbietern zu einem monopolistischen bzw. hochkonzentrierten Markt.

Sofern ein „Tipping“ nicht aus einem (kartellrechtlich nicht zu beanstandenden) Leistungswettbewerb resultiert, sondern Folge von gezielten Behinderungsstrategien einzelner Unternehmen ist, kann dies künftig mit den Mitteln der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht frühzeitig verhindert werden, zumal ein einmal erfolgtes Tipping praktisch nicht rückgängig zu machen ist. Ein diesbezügliches Eingreifen des Kartellamts ist bereits möglich, wenn ein betroffenes Unternehmen noch nicht die Schwelle zur Marktmacht überschritten hat.

Der Anwendungsbereich des Sondertatbestandes ist beschränkt; er erfasst nur mehrseitige Märkte und Netzwerke im Sinne von § 18 Abs. 3a GWB (etwa den Markt für soziale Medien) und stellt auf positive Netzwerkeffekte (bzw. deren Behinderung) ab. Erfasste Verhaltensweisen sind insbesondere das Verbot oder die Behinderung der parallelen Nutzung mehrerer Plattformen („Multi-Homing“) und die Erschwerung von Plattformwechseln.

Erweiterung der „essential facilities doctrine“ auf Verweigerung des Datenzugangs

Ferner wurde die „essential facilities doctrine“ erweitert. Während bisher die missbräuchliche Zugangsverweigerung insbesondere zu physischer Infrastruktur (bspw. Häfen) erfasst war, kann künftig auch eine Verweigerung des Zugangs zu Daten, Plattformen und Schnittstellen den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen (§ 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB).

Anwendungsfälle könnten etwa darin bestehen, dass ein (Dritt-)Anbieter (der noch keine Vertragsbeziehung zu einem Plattformbetreiber hat) Zugang zu individualisierten oder aggregierten Nutzer- bzw. Nutzungsdaten benötigt, um ein innovatives komplementäres Angebot auf die Bedürfnisse der Nutzer anpassen oder Nutzerbedürfnisse besser vorhersagen zu können.

Für die Zugangsgewährung darf das marktmächtige Unternehmen ausweislich § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB (weiterhin) einangemessenes Entgelt“ fordern.

Zu berücksichtigen ist im Übrigen, dass das marktbeherrschende Unternehmen den Zugang mit einer sachlichen Rechtfertigung abwehren kann.

Anspruch auf Zugang zu wettbewerblich relevanten Daten

Überdies wurde mit § 20 Abs. 1a GWB ein begrenzter Anspruch auf Datenzugang neu eingeführt, der bestimmte Konstellationen erfasst, in denen im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses dem Zugang zu Daten aus wettbewerblicher Sicht eine besondere Bedeutung zukommt.

Erfasst werden sollen insbesondere Vertragsverhältnisse innerhalb von Wertschöpfungsnetzwerken, d.h. in komplexen Multi-Stakeholder-Konstellationen in Aftermarket- und Internet-of-Things-Kontexten, in denen oftmals vielfältige Leistungen von unterschiedlichen Anbietern angeboten werden. Sofern hierbei von den beteiligten Unternehmen gemeinsame Wertschöpfungsbeiträge erbracht werden, sollen auch die entstehenden Daten gemeinsam unter Berücksichtigung der jeweiligen Beiträge genutzt werden können. Die Neuregelung zielt dabei auf Fälle ab, in denen die Markt- und Verhandlungsmacht zwischen den beteiligten Unternehmen ungleich verteilt ist und das marktmächtigere Unternehmen innerhalb des Wertschöpfungsnetzwerks seinem Vertragspartner kein (vertragliches) Zugangsrecht einräumt.

Der Zugangsanspruch soll insbesondere begrenzt sein auf die beim Vertragspartner vorliegenden und diesem ebenfalls zur Verfügung stehenden Daten, weil nur dann unter Billigkeitsgesichtspunkten ein Anspruch auf Zugang gerechtfertigt erscheint. Der Anspruch schließt dabei aber auch solche Daten ein, die erst zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen oder von personenbezogenen Daten bereinigt werden müssen. Grundsätzlich nicht erfasst werden sollen hingegen Konstellationen, in denen die Erhebung von noch nicht vorliegenden Daten verlangt wird.

Konstellationen, in denen unabhängig von einem geleisteten Wertschöpfungsbeitrag und ohne ein bestehendes Vertragsverhältnis der Zugang zu Daten begehrt wird, werden hingegen von § 20 Abs. 1a GWB tendenziell nicht erfasst sein; in diesen Fällen kommt aber ggf. ein Zugangsanspruch gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB, also auf der Grundlage der „essential facilities doctrine“ (siehe oben) in Betracht.

Erfassung der Marktmacht digitaler Plattformen bei der Vermittlung des Marktzugangs für Dritte

Des Weiteren wurde hinsichtlich der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens eine neue Regelung eingefügt, um die deutlich gestiegene Bedeutung digitaler Plattformen in ihrer Funktion als Vermittler (“Intermediäre”) für Dritte bei der Herstellung des Zugangs zu Beschaffungs- und Absatzmärkten („Intermediationsmacht“) besser erfassen zu können (§ 18 Abs. 3b GWB).

Da das Geschäftsmodell der Plattformbetreiber auf die Sammlung, Aggregation und Auswertung von Daten zur Vermittlung von Angebot und Nachfrage ausgerichtet ist, sind die (Dritt-)Anbieter auf diesen Plattformen auf ein möglichst vorteilhaftes “Listing” bzw. “Ranking” angewiesen. Hierauf könn(t)en Plattformbetreiber Einfluss nehmen und im Extremfall sogar die vollständige Kontrolle über den Marktzugang von (Dritt-)Anbietern gewinnen. Die Erfassung der hieraus resultierenden – missbrauchsanfälligen – Machtposition der Plattformbetreiber war (zwar) bereits nach dem derzeit geltenden Recht möglich, wird nunmehr aber ausdrücklich gesetzlich geregelt.

Auch große Unternehmen können von relativ marktmächtigen Unternehmen abhängig sein

Darüber hinaus wird der Schutzbereich des § 20 Abs. 1 GWB auf große Unternehmen ausgeweitet, zumal nicht nur kleine und mittlere Unternehmen (“KMU”), sondern auch große Unternehmen von relativ marktmächtigen Unternehmen abhängig sein können (vgl. § 20 Abs. 1 GWB).

Die Abhängigkeit eines großen Unternehmens von einem relativ marktmächtigen Unternehmen ist etwa dann denkbar, wenn das große Unternehmen auf den Zugang zu Daten auf der digitalen Plattform eines relativ marktmächtigen Unternehmens angewiesen ist. Die Erweiterung des Schutzbereichs des § 20 Abs. 1 GWB gilt dabei für alle Wirtschaftsbereiche und nicht nur für die digitale Wirtschaft.

Die Neuregelung soll allerdings nur dann greifen, wenn zwischen den Vertragspartnern eine „deutliche Asymmetrie“ vorliegt, d.h. wenn das abhängige Unternehmen im Hinblick auf das konkrete Vertragsverhältnis nicht mit einer entsprechenden Gegenmacht ausgestattet ist. Eine deutliche Asymmetrie kommt insbesondere in Betracht, wenn die Beendigung einer Vertragsbeziehung für die Vertragspartner sehr unterschiedliche Folgen hätte, zum Beispiel im Hinblick auf die relative Bedeutung der wegfallenden Umsätze zu den Gesamtumsätzen. Dies kann bspw. bei einer Zulieferbeziehung im Bereich Automotive der Fall sein, wenn die Vertragspartner eine hochspezialisierte Leistung vereinbaren und hiermit nicht ohne Weiteres auf andere Anbieter oder Nachfrager ausweichen können, etwa weil das Vertragsprodukt zunächst (zeit-)aufwendig zertifiziert werden muss. Die Beendigung dieses Vertragsverhältnisses kann für den Zulieferer umsatztechnisch gravierender ausfallen als für den Automobilhersteller.

Fazit

Die Neuerungen im Bereich der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht erweitern zum einen den Besteckkasten des Bundeskartellamts in Bezug auf die Digitalwirtschaft erheblich. Es kann damit gerechnet werden, dass das Bundeskartellamt recht zügig feststellen wird, dass Amazon, Google und Facebook Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb sind und damit der besonderen Missbrauchsaufsicht i. S. d. § 19a GWB unterworfen werden. Im Fall Facebook / Oculus hat das Amt diese Prüfung nur wenige Tage nach dem Inkrafttreten der 10. GWB-Novelle eingeleitet.

Zum anderen wurden insbesondere für (Dritt-)Anbieter auf digitalen Plattformen - man denke nur an die bei Amazon vertretenen Hersteller und Händler – neue Möglichkeiten geschaffen, sich gegen missbräuchliches Verhalten der „Super-Marktbeherrscher“ zur Wehr zu setzen, weshalb die Neuregelungen eine erhebliche praktische Bedeutung entwickeln werden. So dürfte bspw. der Anspruch auf Datenzugang für viele Drittanbieter (auf digitalen Plattformen) von besonderem Interesse sein, zumal die bei den Plattformbetreibern vorhandenen und miteinander verknüpften Datensammlungen oftmals den entscheidenden wettbewerblichen Unterschied ausmachen.