Christoph Richter

Intensivierte Kartellverfolgung

Ausweislich des am 27. August 2018 veröffentlichten Jahresberichts für 2017 hat das Bundeskartellamt im Jahr 2017 elf Durchsuchungsaktionen bei insgesamt 60 Unternehmen durchgeführt. Es gingen 37 sog. Bonusanträge (Kronzeugenanträge) ein. In sieben Verfahren wurden (lediglich) rund 66 Mio. Euro Bußgelder gegen insgesamt 18 Unternehmen und 11 Privatpersonen verhängt. Darunter fallen die Verfahren gegen Kartoffel-Abpackunternehmen, gegen Automobilzulieferer sowie gegen die Hersteller von Industriebatterien.

Bis Ende August 2018 wurden hingegen bereits rund 273 Mio. Euro Bußgeld gegen insgesamt 17 Unternehmen und 14 Privatpersonen verhängt, darunter erste Bußgelder im Verfahren gegen Edelstahlhersteller. Das Bundeskartellamt hat im laufenden Jahr 2018 sieben Durchsuchungsaktionen bei insgesamt 21 Unternehmen und vier Privatwohnungen durchgeführt (vgl. Bundeskartellamt, Pressemitteilung vom 27. August 2018).

Hintergrund: Schließung der „Wurstlücke“

Der Grund für den spürbaren Anstieg der Bußgelder dürfte darin liegen, dass die Kartellverfolgung durch das Bundeskartellamt bis Mitte 2017 beeinträchtigt war: Das Bundeskartellamt hatte im Oktober 2016 und im Juni 2017 im „Wurstkartell-Fall“ mehrere Verfahren einstellen müssen, nachdem einige kartellbeteiligte Unternehmen durch Umstrukturierungen eine bis Mitte 2017 geltende gesetzliche Haftungslücke für Kartellbußgelder in Anspruch genommen hatten. Die Bußgeldbescheide gegen diese Unternehmen waren infolgedessen gegenstandslos geworden. In Anlehnung an die betroffene Branche ist diese Haftungslücke seither als „Wurstlücke“ bekannt. Allein in dem „Wurstkartell-Fall“ konnten auf Grund dessen Bußgelder in einer Gesamthöhe von rund 238 Millionen Euro nicht vereinnahmt werden, was sich spürbar auf die Gesamthöhe der Bußgelder in den Jahren 2016 und 2017 ausgewirkt hat (s.o.).

Seit dem Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle Mitte 2017 erstreckt sich die Verantwortlichkeit für Kartellrechtsverstöße von Unternehmen auch auf rechtliche und wirtschaftliche Nachfolger der ursprünglich verantwortlichen Gesellschaft sowie auf die lenkende Konzernmutter. Seither muss das Bundeskartellamt nicht mehr befürchten, dass sich Unternehmen durch Umstrukturierung der Bußgeldhaftung entziehen können, was wesentlich zur Intensivierung der Kartellverfolgung beigetragen haben dürfte.

Allerdings musste das Bundeskartellamt auch nach Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle ein seit Frühjahr 2015 laufendes Kartellverfahren im Bereich Metallverpackungen im April 2018 (u.a.) auf Grund der „Wurstlücke“ an die Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission abgegeben. Einige der betroffenen Unternehmen hatten Umstrukturierungen vorgenommen, die aufgrund der für Altfälle weiter anzuwendenden Haftungslücke möglicherweise (ebenfalls) dazu geführt hätten, dass eine Ahndung durch das Bundeskartellamt ausgeschieden wäre.

Fazit

Unternehmen sollten auf den zunehmenden Verfolgungsdruck seitens des Bundeskartellamtes reagieren, in dem sie Verstöße intern untersuchen. Hierbei müssen grundsätzlich alle Wettbewerberkontakte, etwa im Rahmen der Verbandsarbeit oder bei der Teilnahme an sonstigen bi- oder multilateralen Treffen, gegenseitigen Werksbesichtigungen und Messen, die Nutzung von Marktinformationssystemen und Benchmarkings, sowie auch sämtliche Kooperationen mit Wettbewerbern (bspw. gemeinsame Produktions-, Vertriebs- , und Spezialisierungsvereinbarungen) auf den Prüfstand gestellt werden.

Im Falle der Aufdeckung von Verstößen ist die Einreichung eines Bonus- und/oder Kronzeugenantrags bei einer oder mehreren Kartellbehörden zu überlegen, um einem drohenden Bußgeld vollständig zu entgehen bzw. dieses zu reduzieren. Für die Zukunft müssen, neben der Geschäftsführung und leitenden Mitarbeitern, insbesondere auch die Mitarbeiter in den Bereichen Einkauf und Vertrieb kartellrechtlich sensibilisiert und regelmäßig geschult werden.

Die EU-Kommission hat ausweislich einer am 24. Juli 2018 veröffentlichten Pressemitteilung Geldbußen i. H. v. insgesamt 111 Mio. Euro gegen vier namhafte Elektronikhersteller mit Sitz in Japan, Taiwan und den Niederlanden verhängt, die Online-Einzelhändlern Fest- oder Mindestpreise für den Wiederverkauf ihrer Produkte vorgegeben hatten.

Entscheidung

Die Elektronikhersteller hatten vertikale Preisbeschränkungen in Form von Fest- oder Mindestpreisbindungen vorgenommen, indem sie die Möglichkeiten ihrer Online-Einzelhändler beschränkten, die Einzelhandelspreise für gängige Elektronikprodukte wie Küchengeräte, Notebooks und Hi-Fi-Geräte eigenständig festzulegen. Die Preisbeschränkungen betrafen insbesondere Online-Einzelhändler im Niedrigpreissegment. Wenn sich die betroffenen Einzelhändler nicht an die von den Herstellern verlangten Preise hielten, sahen sie sich mit Drohungen oder Sanktionen konfrontiert, wie etwa einem Belieferungsstopp. Hierbei verwendeten die Hersteller hochentwickelte Überwachungssoftware, mit deren Hilfe sie die Wiederverkaufspreisbildung im Vertriebsnetz verfolgen und im Falle von Preissenkungen rasch eingreifen konnten.

Die Beschränkungen wirkten sich nach den Feststellungen der EU-Kommission nicht nur (vertikal) auf die von den Preisbindungen unmittelbar betroffenen Einzelhändler, sondern auch (horizontal) auf weitere Einzelhändler aus: Da viele Online-Einzelhändler Preisalgorithmen einsetzen, werden ihre Einzelhandelspreise automatisch an die Preise der Wettbewerber angepasst werden. Wenn ein Einzelhändler im Niedrigpreissegment nunmehr in Folge einer (unzulässigen) Preisbindung durch seine Lieferanten die Preise erhöhen muss, wird dies automatisch von den Algorithmen anderer Einzelhändler bemerkt, was wiederum zu einer automatischen Preiserhöhung auf der gesamten Einzelhandelsstufe führt. Vor diesem Hintergrund wirkten sich die Beschränkungen, von denen unmittelbar nur die Abnehmer der nunmehr bebußten Hersteller betroffen waren, auf die gesamten Online-Preise für die jeweiligen Elektronikprodukte aus.

Neben der Preisbindung der zweiten Hand beschränkte einer der Hersteller auch die Möglichkeit seiner Einzelhändler, grenzüberschreitend an Verbraucher in anderen EU-Mitgliedstaaten zu verkaufen, um unterschiedliche Wiederverkaufspreise in verschiedenen Mitgliedstaaten beizubehalten. Dazu wurden beispielsweise Bestellungen von Einzelhändlern, die grenzüberschreitend verkaufen, nicht bearbeitet.

Hintergrund

Nach Artikel 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen und Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen verboten, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.

Neben (horizontalen) Verhaltensweisen unter Wettbewerbern, wie insbesondere Preis- und Mengenabsprachen sowie der Aufteilung von Gebieten und Kunden, sind hiervon auch bestimmte vertikale Verhaltensweisen, so auch die vertikale Festsetzung von Fest- und/oder Mindestpreisen im Wiederverkauf (sog. Preisbindung der zweiten Hand), erfasst. Hierbei handelt es sich um eine sog. Kernbeschränkung, die in aller Regel nicht freistellungsfähig ist und daher regelmäßig einen schweren Kartellverstoß darstellt.  

Ausweislich Artikel 4 lit. a) der Verordnung Nr. 330/2010 der EU-Kommission vom 20. April 2010 (sog. Vertikal-GVO) sind hingegen zulässig die Festsetzung von Höchstverkaufspreisen oder das Aussprechen von (unverbindlichen) Preisempfehlungen (UVP), sofern sich diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken.

Fazit

Der Umstand, dass die Preisbindung der zweiten Hand in aller Regel einen schweren Kartellverstoß beinhaltet (Kernbeschränkung) und regelmäßig nicht freistellungsfähig ist, stellt für sich genommen keine Neuigkeit dar. Interessant ist die Entscheidung deshalb, weil die EU-Kommission die negativen Auswirkungen des Einsatzes von Algorithmen auf das Preisgefüge im Gesamtmarkt betont.

Dies passt insofern ins Bild, als dass die Kommission vertikale Preisbeschränkungen, den Einsatz von Algorithmen und den Online-Handel in letzter Zeit verstärkt ins Visier genommen hat: Nachdem zunächst eine Sektoruntersuchung zum elektronischen Handel durchgeführt worden war, bei der die Kommission auch den Einsatz automatischer Software für Preisüberwachung und Preisbildung untersucht hatte, wurden im vergangenen Jahr weitere Untersuchungen in Bezug auf bestimmte Online-Verkaufspraktiken eingeleitet.

Je nachdem, welcher Zweck mit dem Einsatz von Algorithmen verknüpft ist und welche Verhaltensweisen der Verwendung zu Grunde liegen, kann aus dem Einsatz einer solchen Software ein Kartellverstoß resultieren. Diesbezüglich muss insbesondere vermieden werden, dass eine Abstimmung mit Wettbewerbern über den Einsatz der Software erfolgt. Aber auch ohne zu Grunde liegende Abstimmungen mit Wettbewerbern kann der Softwareeinsatz kartellrechtswidrig sein. Dies kommt etwa dann in Betracht, wenn eine Preisüberwachungssoftware dazu eingesetzt wird, Druck auf die nachgelagerte Marktstufe auszuüben.

Vor diesem Hintergrund sollten Unternehmen, die preisüberwachende und/oder preisbildende Algorithmen nutzen, deren Einsatz im Hinblick auf die kartellrechtliche Zulässigkeit prüfen.   

Das (deutsche) Bundeskartellamt und die (österreichische) Bundeswettbewerbsbehörde haben am 9. Juli 2018 die finale Fassung des gemeinsamen Leitfadens zur neuen Transaktionswert-Schwelle in der Fusionskontrolle veröffentlicht.

Der Leitfaden soll mit Hilfe von Erläuterungen und Beispielen als Auslegungshilfe bei der Anwendung einer im vergangenen Jahr in beiden Ländern eingeführten Aufgreifschwelle dienen, mit der durch die Einbeziehung eines kaufpreisbezogenen Kriteriums insbesondere Zusammenschlüsse in der Digitalwirtschaft, wie etwa der Erwerb von WhatsApp durch Facebook, erfasst werden sollen.

Hintergrund

Im Zuge der Novellierung des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen („GWB“) und des österreichischen Kartellgesetzes („KartG“) im Jahr 2017 war im Hinblick auf die zunehmende Digitalisierung der Märkte (jeweils) eine zusätzliche Aufgreifschwelle in der Fusionskontrolle eingeführt worden, mit der Fälle wie etwa der Erwerb von WhatsApp durch Facebook erfasst werden sollen (§ 35 Abs. 1a GWB bzw. § 9 Abs. 4 KartG). Hiernach kann auch der Erwerb eines Unternehmens, welches (zwar) noch keinen nennenswerten Umsatz erwirtschaftet, dessen Erwerb aber zu einem hohen Kaufpreis (in Deutschland mehr als 400 Mio. Euro und in Österreich mehr als 200 Mio. Euro) erfolgt, der Fusionskontrolle unterliegen (die folgenden Ausführungen beziehen sich exemplarisch nur auf das GWB).

Bis zum Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle war eine Transaktion (nach deutschem Recht) nur dann anmeldepflichtig, wenn die nachfolgend genannten Umsatzschwellenwerte kumulativ überschritten wurden:

• Weltweiter Umsatz der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen von insgesamt mehr als 500 Mio. EUR und
• Umsatz mindestens eines der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Deutschland von mehr als 25 Mio. EUR (1. Inlandsumsatzschwelle) und
• Umsatz eines anderen an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Deutschland von mehr als 5 Mio. EUR (2. Inlandsumsatzschwelle).

Der Erwerb von WhatsApp durch Facebook war in Deutschland vor diesem Hintergrund nicht fusionskontrollpflichtig, da WhatsApp zum damaligen Zeitpunkt den wesentlichen Teil seiner Leistungen in Deutschland kostenlos angeboten hat, somit keine nennenswerten Umsätze erzielte und daher die vorgenannte 2. Inlandsumsatzschwelle nicht erreicht worden war.

Seit dem Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle ist ein Zusammenschluss (nach deutschem Recht) auch dann anmeldepflichtig, wenn (kumulativ)

• die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen insgesamt einen weltweiten Umsatz von mehr als 500 Mio. Euro erzielt haben,
• der Umsatz mindestens eines der beteiligten Unternehmen in Deutschland mehr als 25 Mio. Euro beträgt,
• weder das zu erwerbende Unternehmen noch ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von jeweils mehr als 5 Millionen Euro erzielt haben (die 2. Inlandsumsatzschwelle entfällt also in der zusätzlichen Aufgreifschwelle),
• der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als 400 Mio. Euro beträgt (neues Kriterium) und
• das zu erwerbende Unternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist (neues Kriterium).

Inhalt des Leitfadens

In dem Leitfaden werden im Wesentlichen die beiden neu eingeführten Kriterien, d.h. der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss und die Voraussetzung der erheblichen Inlandstätigkeit des Zielunternehmens erläutert; daneben werden auch verfahrensrechtliche Fragen behandelt.

Der Wert der Gegenleistung umfasst ausweislich des Leitfadens alle Vermögensgegenstände und sonstigen geldwerten Leistungen, die der Veräußerer vom Erwerber im Zusammenhang mit dem infrage stehenden Zusammenschluss erhält. Der Begriff des Vermögensgegenstands ist hiernach weit zu verstehen: Er schließt alle Geldzahlungen ein, die Übertragung von Stimmrechten, Wertpapieren, von Sachanlagen sowie von immateriellen Vermögensgegenständen. Dazu sollen auch Gegenleistungen zählen, die an den Eintritt bestimmter Bedingungen geknüpft sind, wie sie bspw. in Earn-Out-Klauseln enthalten sind, oder andere im Zusammenhang mit dem Zusammenschluss vereinbarte zusätzliche Zahlungen an den Veräußerer, wenn zu einem zukünftigen Zeitpunkt bestimmte Umsatz- oder Gewinnziele erreicht werden (z. B. Lizenzgebühren).

Ebenfalls einzubeziehen seien Zahlungen für einen vereinbarten Wettbewerbsverzicht des Veräußerers, soweit diese nicht bereits vollständig in anderen Teilen der Gegenleistung enthalten sind. Hinsichtlich der Methoden der Wertermittlung geht der Leitfaden insbesondere auf die Fallkonstellationen ein, bei denen die Gegenleistung aus Barmitteln, aus Wertpapieren und/oder aus anderen Vermögenswerten besteht.

Mit der Voraussetzung der erheblichen Inlandstätigkeit des Zielunternehmens sollen Fälle aus dem Anwendungsbereich herausgenommen werden, die im Wesentlichen die Übernahme eines nur im Ausland tätigen Unternehmens betreffen. Diesbezüglich werden im Leitfaden insbesondere Fragen der Messung der Inlandstätigkeit, deren räumlicher Zuordnung (Inlandsbezug), des Marktbezugs sowie der Erheblichkeit erörtert.

Die Inlandstätigkeit wird bei der Prüfung der neuen Aufgreifschwelle ausweislich des Leitfadens in der Regel nicht anhand der Inlandsumsätze, sondern an anderen Indikatoren gemessen, die sich je nach Branche und Tätigkeit unterscheiden können. Im digitalen Bereich kommen bspw. die monatlichen Nutzerzahlen („Monthly Active User“) oder die Zugriffshäufigkeit einer Website („unique visitor“) als Indikatoren in Betracht.

Der Leitfaden kann auf der Webseite des Bundeskartellamtes abgerufen werden.

Fazit

Mit dem neuen Leitfaden fassen die beiden Kartellbehörden die noch junge Fallpraxis hinsichtlich der neuen Aufgreifschwelle zusammen und erhöhen somit die Rechtssicherheit bei der Prüfung von Zusammenschlussvorhaben. Die im Leitfaden enthaltenen Erwägungen sind allerdings ausdrücklich noch vorläufig, weshalb die Entscheidungspraxis der beiden Kartellbehörden weiter zu beobachten bleibt.

Die Verantwortung für die Prüfung der Anmeldepflicht verbleibt auch in Bezug auf die neue Aufgreifschwelle in jedem Fall bei den zusammenschlussbeteiligten Unternehmen. Je näher sich der „Wert der Gegenleistung“ an dem einschlägigen Schwellenwert bewegt, desto genauer muss diese Prüfung ausfallen. Hierzu sollten die Erläuterungen und Beispiele des Leitfadens herangezogen werden. In Grenzfällen ist eine vorsorgliche Anmeldung zu empfehlen.