Christoph Richter

Das Oberlandesgericht Düsseldorf setzt mit dem aktuellen Urteil gegen Rossmann seine Rechtsprechung in Bezug auf die Bemessung von Kartellbußgeldern konsequent fort: Zuletzt waren im Tapetenkartell (Herbst 2017) und zuvor in einem weiteren Tatkomplex des sog. Vertikalfalls, nämlich bei der Warengruppe Süßwaren (Frühjahr 2017), die zuvor vom Bundeskartellamt (BKartA) festgesetzten Bußgelder nachträglich erhöht worden. Hintergrund war jeweils eine von derjenigen des Bundeskartellamtes abweichende Berechnungsmethode zur Ermittlung des Bemessungsspielraums, innerhalb dessen die Festsetzung eines Bußgeldes nach tat- und täterbezogenen Kriterien erfolgt.  

Die Einlegung von Einsprüchen gegen kartellbehördlich festgesetzte Bußgelder bleibt damit in hohem Maße risikobehaftet. Bebußte Unternehmen sollten sich gut überlegen, ob ein gegen die kartellbehördliche Festsetzung möglicher Einspruch das Risiko einer nachträglichen Bußgelderhöhung wert ist bzw. für den Fall, dass ein Einspruch bereits eingelegt worden ist, dieser nicht besser zurückgenommen werden sollte.

Sachverhalt und Verfahrensgang

Das Bundeskartellamt hatte wegen vertikaler Preisabsprachen mit der Melitta Kaffee GmbH („Melitta“) beim Vertrieb von Röstkaffeeprodukten (Filterkaffee und Ganze-Bohne-Produkte von Melitta) Bußgelder gegen die Firmen Edeka, Rewe, Metro, Kaufland und die Dirk Rossmann GmbH („Rossmann“) in Höhe von insgesamt 50 Mio. Euro verhängt. Auf Rossmann entfiel hierbei ein Bußgeld i.H.v. 5,25 Mio. Euro. Melitta wurde das Bußgeld als Kronzeuge in Folge eines Bonusantrags vollständig erlassen.

Nach den Feststellungen des BKartA hatten Verantwortliche der Melitta mit Verantwortlichen der vorgenannten Handelsunternehmen eine Grundvereinbarung getroffen, nach der diese Handelsunternehmen ein an Verkaufspreisempfehlungen der Melitta orientiertes Mindestniveau bei den Endverkaufspreisen für Röstkaffeeprodukte einhalten sollten, wenn und soweit Melitta dafür sorgt, dass auch die wesentlichen Wettbewerber auf der Handelsstufe dieses Mindestniveau einhalten (sog. vertikale Preisbindung). Die im Jahr 2004 getroffene Grundvereinbarung wurde bis Mitte des Jahres 2008 durch unterschiedliche Maßnahmen umgesetzt (vgl. BKartA, Fallbericht vom 18. Januar 2016, B10-50/14).

Der Sachverhalt ist Bestandteil des sog. Vertikalfalls, in dem das Bundeskartellamt bis Ende des Jahres 2016 wegen vertikaler Preisabsprachen in den Warengruppen Süßwaren, Bier, Tiernahrung, Körperpflegeprodukte (und Kaffee) Bußgelder gegen fast 30 Unternehmen festgesetzt hatte.

Während alle weiteren bebußten Unternehmen im Tatkomplex „Röstkaffeeprodukte“ einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung (sog. Settlement) zugestimmt hatten, legte Rossmann hiergegen einen Einspruch ein.

Entscheidung

Das OLG bestätigte nunmehr in seinem Urteil nicht nur die vom BKartA festgestellten Kartellverstöße, sondern erhöhte zugleich auch das Bußgeld gegen Rossmann um das 6-fache, nämlich von 5,25 auf 30 Mio. Euro.

Die Erhöhung dürfte insbesondere daraus resultieren, dass das OLG eine von derjenigen des BKartA abweichende Berechnungsmethode bei der Festsetzung des Bußgeldes angewendet hat, indem es den weltweiten Konzernumsatz von Rossmann als Bemessungsspielraum zu Grunde gelegt hat und nicht nur, wie das BKartA, den von den (vertikalen) Preisabsprachen betroffenen Umsatz (sog. tatbezogener Umsatz). Darüber hinaus kam das OLG (innerhalb des so ermittelten Bemessungsspielraums) bei der Festsetzung des Bußgeldes nach tat- und täterbezogenen Kriterien offenbar zu abweichenden Feststellungen: Zum einen ging das OLG von einem längeren Tatzeitraum und zum anderen von einer höheren Gewichtung des Tatbeitrages von Rossmann aus.

Hintergrund: Abweichende Berechnungsmethoden

Die gesetzliche Obergrenze des Bußgeldrahmens für schwere Kartellordnungswidrigkeiten, für die das BKartA gegen ein Unternehmen ein Bußgeld verhängen kann, beträgt bei vorsätzlicher Zuwiderhandlung 10 % des im Geschäftsjahr vor der Behördenentscheidung erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (§ 81 Abs. 4 S. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB). Bei der Bemessung des Bußgeldes wird (als Ausgangspunkt) auf den weltweiten Konzernumsatz der sog. wirtschaftlichen Einheit abgestellt (§ 81 Abs. 4 S. 3 GWB), nicht hingegen auf den sog. tatbezogenen Umsatz, d.h. (nur) den von den Preisabsprachen betroffenen Umsatz (Bundesgerichtshof (BGH), Beschluss vom 26.02.2013, KRB 20/12 - sog. Grauzement-Beschluss). Laut der BGH-Rechtsprechung sind dabei 10 % des Konzernumsatzes als Obergrenze für Bußgelder und nicht als Kappungsgrenze zu verstehen.

Das BKartA geht bei der Festsetzung von Bußgeldern (unter Berücksichtigung des Grauzement-Beschlusses  des BGH) zwar ebenfalls von dem vorgenannten gesetzlichen Rahmen aus, nimmt allerdings im Einzelfall – innerhalb des gesetzlichen Rahmens – anhand bestimmter Kriterien eine weitere Eingrenzung des Bemessungsspielraums vor, innerhalb dessen sodann die Einordnung der Tat (nach tat- und täterbezogenen Kriterien) erfolgt. 

Ausweislich der Leitlinien des BKartA für die Bußgeldzumessung in Kartellordnungswidrigkeitenverfahren vom 25. Juni 2013 (Bußgeldleitlinien), welche nach dem Grauzement-Beschluss neu gefasst worden waren, wird bei der Eingrenzung des Bemessungsspielraums u.a. berücksichtigt, dass das Bußgeld nicht außer Verhältnis zu den Möglichkeiten stehen soll, durch die konkrete Tat Vorteile im Wettbewerb zu erzielen und für Dritte bzw. die Volkswirtschaft insgesamt Nachteile zu bewirken (sog. Gewinn- und Schadenspotential). Dieses Gewinn- und Schadenspotential leitet das BKartA (wie bereits vor dem Grauzement-Beschluss) aus dem tatbezogenen Umsatz ab. Der tatbezogene Umsatz ist ausweislich der Bußgeldleitlinien derjenige Umsatz, der mit den Produkten und Dienstleistungen, die mit der Zuwiderhandlung im Zusammenhang stehen, während des gesamten Tatzeitraums im Inland erzielt worden ist.  

Das BKartA geht hinsichtlich der Eingrenzung des Bemessungsspielraums von einem Gewinn- und Schadenspotential in Höhe von 10 % des tatbezogenen Umsatzes aus. Auf diesen Wert wird ein Multiplikationsfaktor angewendet, der sich nach dem weltweiten Gesamtumsatz des Unternehmens bemisst. Der Faktor beträgt z.B. bei Unternehmen mit einem (weltweiten) Konzernumsatz von 100 Mio. Euro bis 1 Mrd. Euro das 3- bis 4-fache, bei einem Konzernumsatz von 1 Mrd. Euro bis 10 Mrd. Euro das 4- bis 5-fache.

In Fällen, in denen der so berechnete Wert unterhalb der gesetzlichen Bußgeldobergrenze liegt, bildet dieser Wert in der Regel die Grenze für die weitere Bußgeldbemessung, weshalb der Bemessungsspielraum für die Festsetzung eines Bußgeldes durch das BKartA im Einzelfall enger als der o.g. gesetzliche Rahmen sein kann. In allen anderen Fällen wird vom BKartA keine Eingrenzung des Bemessungsspielraums innerhalb des gesetzlichen Rahmens vorgenommen, vielmehr bildet der gesetzliche Rahmen in diesen Fällen auch in der Praxis des BKartA die Grenze im Hinblick auf die Angemessenheit der Geldbuße unter Berücksichtigung des Gewinn- und Schadenspotentials.  

Wenn ein kartellbeteiligtes Unternehmen also z.B. im letzten Geschäftsjahr vor der Entscheidung des BKartA einen weltweiten Konzernumsatz in Höhe von knapp 1 Mrd. Euro  erzielt hat, beträgt die gesetzliche Obergrenze bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung (knapp) 100 Mio. Euro. Hat das Unternehmen einen tatbezogenen Umsatz in Höhe von 50 Mio. Euro erzielt (z.B. je 10 Mio. Euro in fünf Jahren), geht das BKartA von einem Gewinn- und Schadenspotential in Höhe von 5 Mio. Euro aus (10% von 50 Mio. Euro). Auf diesen Wert wird der (von dem weltweiten Gesamtumsatz abhängige) Multiplikationsfaktor angewendet, so dass in diesem Beispiel die Obergrenze für die Bemessung des Bußgeldes im Ergebnis 20 Mio. Euro betragen würde [5 Mio. Euro (=10% von 50 Mio. Euro) x 4 (Faktor bei einem Gesamtumsatz von 100 Mio. Euro bis 1 Mrd. Euro) = 20 Mio. Euro]. 

Erst innerhalb des so ermittelten Bemessungsspielraums erfolgt sodann die eigentliche Einordnung der festgestellten Verhaltensweisen nach tat- und täterbezogenen Kriterien. Zu den tatbezogenen Kriterien gehören z.B. die Art und Dauer des Verstoßes, die Auswirkungen auf die betroffenen Märkte, die Bedeutung der kartellbeteiligten Unternehmen auf den betroffenen Märkten und der Organisationsgrad innerhalb des Kartells. Täterbezogene Kriterien sind z.B. der Grad des Vorsatzes bzw. der Fahrlässigkeit, vorangegangene Verstöße, die Rolle des Unternehmens im Kartell und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens. Ein positives Nachtatverhalten in Gestalt eines Bonusantrags sowie einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung (sog. Settlement) wird gesondert bußgeldmindernd berücksichtigt.

Fazit und Handlungsempfehlung

Vor diesem Hintergrund kommt es immer wieder dazu, dass das BKartA, ausgehend vom tatbezogenen Umsatz, einen Bemessungsspielraum unterhalb der gesetzlichen Obergrenze ermittelt und Kartellbußgelder innerhalb des so begrenzten Bemessungsspielraums festsetzt.

Legt ein bebußtes Unternehmen nunmehr gegen ein kartellbehördlich festgesetztes Bußgeld einen Einspruch ein, hat das OLG auch über die Höhe des Bußgeldes zu befinden. Hierbei legt das OLG der Festsetzung der Kartellbußgelder den gesetzlichen Rahmen als Bemessungsspielraum zu Grunde, zumal es sich an den Feststellungen des BGH im Grauzement-Beschluss orientieren muss. Hieraus resultierend kann es zu einer nachträglichen Erhöhung eines vom BKartA festgesetzten Kartellbußgeldes durch das OLG kommen.

Unternehmen, gegen die durch das BKartA ein Kartellbußgeld festgesetzt worden ist, sollten sich vor diesem Hintergrund gut überlegen (bzw. dies vertieft prüfen lassen), ob ein gegen die kartellbehördliche Festsetzung möglicher Einspruch das Risiko einer nachträglichen Bußgelderhöhung wert ist bzw. für den Fall, dass ein Einspruch bereits eingelegt worden ist, dieser nicht besser zurückgenommen werden sollte. In letztgenanntem Fall sind (zwar) – zusätzlich zu den Verfahrenskosten – Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz auf das Kartellbußgeld zu zahlen, allerdings dürften diese zusätzlichen Kosten zusammengenommen oftmals unterhalb derjenigen Kosten liegen, die aus einer Verböserung des Bußgeldes resultieren (würden).

Sachverhalt und Verfahrensgang

In dem zu Grunde liegenden Sachverhalt hatte die deutsche Vertriebsgesellschaft der Fa. Asics (im Folgenden „Asics“) beabsichtigt, ein selektives Vertriebssystem einzuführen.

Hierbei handelt es sich um ein System vertraglicher Abreden, in dem sich der Anbieter verpflichtet, die Vertragswaren oder -dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar nur an Händler zu verkaufen, die anhand festgelegter Merkmale ausgewählt werden, und in dem sich diese Händler verpflichten, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an Händler zu verkaufen, die innerhalb des vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets nicht zum Vertrieb zugelassen sind (Art. 1 Abs. 1 lit. e der Verordnung Nr. 330/2010 der EU-Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen („Vertikal-GVO“)). Diesbezüglich stellt sich regelmäßig die Frage, welche (qualitativen) Anforderungen ein Hersteller an seine Vertriebspartner stellen darf, ohne dass diese wettbewerbsbeschränkend i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) wirken.

Im Rahmen des von Asics beabsichtigten selektiven Vertriebssystems waren unterschiedliche vertragliche Beschränkungen des Internetvertriebs vorgesehen:

1. Den am selektiven Vertriebssystem beteiligten Händlern war untersagt, einem Dritten zu erlauben, Markenzeichen von Asics in jeglicher Form auf der Internetseite des Dritten zu verwenden, um Kunden auf die Internetseite des autorisierten Asics-Händlers zu leiten.
2. Der Vertrag sah außerdem ein (pauschales) Verbot vor, die Funktionalität von Preissuchmaschinen zu unterstützen.
3. Den Händlern war überdies verboten, Vertragsware über den Internetauftritt eines Dritten zu bewerben oder zu verkaufen, es sei denn, der Name oder das Logo der Plattform des Dritten würde nicht abgebildet.

Das Bundeskartellamt („BKartA“) hatte im Hinblick auf die vorgenannten Verbote Ende des Jahres 2011 ein Verfahren wegen des Verdachts eines Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 20 Abs. 1, 2 GWB a.F. eingeleitet. Noch vor dem Abschluss des Verfahrens hatte Asics die beabsichtigten Verbote (zwar) aufgegeben und stattdessen fortan ein geändertes selektives Vertriebssystem angewendet. Das BKartA hatte das Verfahren allerdings fortgeführt und kam zu der Feststellung, dass das ursprünglich beabsichtige Vertriebssystem rechtswidrig war. Die hiergegen eingelegte Beschwerde von Asics wurde durch das Oberlandesgericht Düsseldorf zurückgewiesen, die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. April 2017, VI-Kart 13/15 (V)). Der BGH hatte vor diesem Hintergrund über eine Nichtzulassungsbeschwerde von Asics zu entscheiden und hat diese im Ergebnis zurückgewiesen.

Entscheidung des BGH

Nachdem das OLG seine Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt hatte, dass das pauschale Verbot der Nutzung von Preissuchmaschinen gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB verstoße und nicht freigestellt sei, setzte sich der BGH ebenfalls hauptsächlich mit dieser Frage auseinander. Nach den Feststellungen des BGH kommt Preissuchmaschinen im Online-Handel eine erhebliche Bedeutung zu, zumal ein Einzelhändler durch ein preisgünstiges Angebot und dessen Verknüpfung mit einer Preissuchmaschine seine Absatzchancen deutlich verbessern könne. Das pauschale Verbot habe zur Folge, dass die Online-Angebote der (im selektiven Vertriebssystem zugelassenen) Vertragshändler über eine Preissuchmaschine nicht aufgefunden werden können und bewirke daher zumindest eine Beschränkung des passiven Verkaufs an Endverbraucher durch die Einzelhändler.

Ein solches Verbot stelle, zumindest dann, wenn es unabhängig von der konkreten Ausgestaltung der Preissuchmaschine gilt, also nicht etwa an Qualitätsanforderungen anknüpft, unzweifelhaft eine Kernbeschränkung i.S.v. Art. 4 lit. c Vertikal-GVO dar. Hiernach gilt die Freistellungsmöglichkeit nach Art. 2 der Vertikal-GVO nicht für vertikale Vereinbarungen, die die Beschränkung des aktiven oder passiven Verkaufs an Endverbraucher durch auf der Einzelhandelsstufe tätige Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems bezwecken.

Im Rahmen der Begründung ging der BGH u.a. auch auf die viel beachtete Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 6. Dezember 2017 (C-230/16 „Coty Germany GmbH“) ein. Der EuGH hatte entschieden, dass ein den Händlern in einem selektiven Vertriebssystem für Luxuswaren auferlegtes Verbot, beim Verkauf der Vertragsprodukte im Internet nach außen erkennbar nicht autorisierte Drittunternehmen einzuschalten, keine Kernbeschränkung darstelle. In dem zu Grunde liegenden Sachverhalt war es den Händlern (allerdings) unter bestimmten Bedingungen gestattet, über das Internet auf Drittplattformen und mittels Online-Suchmaschinen Werbung zu betreiben, was es den Kunden ermöglicht, mittels solcher Internet-Angebote Zugang zu den Internet-Angeboten dieser Händler zu erlangen.

Hierauf Bezug nehmend stellte der BGH fest, dass das von Asics beabsichtigte selektive Vertriebssystem, anders als im Fall „Coty“, keine Luxuswaren (sondern lediglich Markenwaren) betraf. Außerdem sei auf Grund der Kombination des pauschalen Verbots der Nutzung von Preissuchmaschinen mit den beiden anderen Verboten (s.o.) nicht gewährleistet, dass die Kunden, die sich für Produkte von Asics interessieren, in erheblichem Umfang Zugang zu den Internet-Angeboten der (zugelassenen) Vertragshändler haben.

Fazit

Die Entscheidung des EuGH im Fall „Coty“ betrifft den Vertrieb von Luxuswaren und kann nicht pauschal auf sämtliche selektiven Systeme zum Vertrieb von „normalen“ Markenwaren übertragen werden. Bei dem Vertrieb von Markenwaren ist die Gestaltung eines selektiven Vertriebssystems vielmehr weiterhin risikobehaftet und bedarf einer genauen Prüfung und kartellrechtskonformen Gestaltung möglichst im Vorfeld der Implementierung. Sofern den zugelassenen Vertragshändlern hierbei Beschränkungen in Bezug auf den Internetvertrieb auferlegt werden sollen, können diese auf der Grundlage der Vertikal-GVO (nur) dann freigestellt sein, wenn sie auf qualitative Kriterien gestützt sind.

Die 9. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ist am 9. Juni 2017 in Kraft getreten. Anlass der Novellierung ist die Umsetzung der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie in deutsches Recht. Zugleich soll sichergestellt werden, dass sich Kartellbeteiligte nicht mehr durch bestimmte Umstrukturierungen oder Vermögensverschiebungen ihrer Bußgeldhaftung entziehen können, woraus insbesondere für (lenkende) Konzernmütter, aber auch für Private-Equity-Investoren neue Haftungsrisiken resultieren. Im Hinblick auf die zunehmende Digitalisierung der Märkte erfolgen ferner Änderungen im Bereich der Fusionskontrolle und der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht. Zudem erweitert die Novelle den Handlungsspielraum von Presseunternehmen im Hinblick auf das Kartellverbot und bringt Erleichterungen für Rundfunkunternehmen im Bereich der Fusionskontrolle.

Kartellschadensersatz: Erleichterte Durchsetzung von Ansprüchen

Mit der Umsetzung der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie wird die Durchsetzung von Kartellschadensersatzansprüchen erleichtert.

Eine klägerfreundliche Überarbeitung betrifft bspw. die Verjährung von Kartellschadensersatzansprüchen: Die kenntnisabhängige Verjährung wird von drei auf fünf Jahre verlängert; außerdem beginnt die Verjährung nicht vor Beendigung des Kartellverstoßes. Ein wesentlicher Bestandteil der Neuregelungen betrifft den Zugang zu Beweismitteln, welcher erleichtert wird. Bestimmte Unterlagen, insbesondere Kronzeugenanträge, bleiben allerdings von der Herausgabe ausgeschlossen. Auch das aus Kartellschadensersatzklagen resultierende Kostenrisiko der Kläger wird begrenzt. Überdies findet sich in Bezug auf den Abschluss von Vergleichen zwischen Kartellanten und Kartellgeschädigten nunmehr eine besondere Regelung im GWB.

Während mittelbare Abnehmer bisher darlegen und beweisen mussten, dass und in welcher Höhe ein kartellbedingter Preisaufschlag auf die nachfolgende Marktstufe abgewälzt worden ist, wird außerdem künftig zugunsten der mittelbaren Abnehmer vermutet, dass überhaupt eine Schadensweitergabe an diese stattgefunden hat. Hierzu korrespondierend wird der bisher nur von der Rechtsprechung anerkannte Einwand der Schadensabwälzung („passing-on defence“) erstmals gesetzlich geregelt: Hiernach ist der Schaden des Abnehmers ausgeschlossen, soweit der Abnehmer einen Preisaufschlag, der durch einen Verstoß gegen das Kartellrecht verursacht worden ist, an seine Abnehmer (mittelbare Abnehmer) weitergegeben hat.

Die Neuregelungen werden allerdings nur auf Kartellschadensersatzansprüche Anwendung finden, die nach dem 26. Dezember 2016 entstanden sind. Dies gilt allerdings nicht für die Regelungen zur Herausgabe von Beweismitteln und zu Auskünften; diese sind auch für Ansprüche anwendbar, die vor dem 26. Dezember 2016 entstanden sind, insofern an diesem Tag noch nicht Klage erhoben worden ist.

Kartellbußgelder: Neue Haftungsrisiken für lenkende Konzernmütter bei Kartellverstößen ihrer Tochtergesellschaften

Daneben beinhaltet die 9. GWB-Novelle gravierende Änderungen hinsichtlich der Durchsetzung von Kartellbußgeldern. Nach deutschem Recht unterlagen bisher auf Grund des sog. Rechtsträgerprinzips in der Regel nur die unmittelbar tatbeteiligten Unternehmen einer Haftung für Verstöße gegen das Kartellverbot; eine Haftung der Konzernmutter bzw. der „wirtschaftlichen Einheit“ (wie im europäischen Kartellrecht) war dem deutschen Kartellrecht hingegen bisher fremd. Diesen Umstand hatten sich in der Vergangenheit immer wieder kartellbeteiligte Unternehmen zu Nutze gemacht, um einer Haftung für Kartellbußgelder zu entgehen. Bekanntestes Beispiel hierfür war der Fall des westfälischen Wurstfabrikanten Tönnies, dem eine der verbliebenen Haftungslücken die Bezeichnung „Wurstlücke“ zu verdanken hatte.

Die Novellierung soll nunmehr sicherstellen, dass sich Kartellbeteiligte in Zukunft nicht mehr durch bestimmte Umstrukturierungen oder Vermögensverschiebungen der Haftung für Kartellbußgelder entziehen können. Hierzu wird nicht nur eine umfassende Haftung von Rechtsnachfolgern und wirtschaftlichen Nachfolgern, sondern auch eine verschuldensunabhängige Haftung der lenkenden Konzernmutter für Kartellbußgelder in das deutsche Kartellrecht eingeführt. Aus den Neuregelungen resultieren neue Haftungsrisiken insbesondere für (lenkende) Konzernmuttergesellschaften. Allerdings müssen sich vor diesem Hintergrund auch Private-Equity-Investoren künftig stärker als bisher gegen diesbezügliche Haftungsrisiken absichern.

Fusionskontrolle (1): Zusätzliche Aufgreifschwelle erfasst bei hohem Kaufpreis auch den Erwerb von Start-Ups

Insofern eine Transaktion einen Zusammenschlusstatbestand verwirklicht, war diese bisher nur dann anmeldepflichtig, wenn die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr insgesamt einen weltweiten Umsatz von mehr als 500 Mio. Euro erzielt hatten, mindestens ein beteiligtes Unternehmen einen Umsatz in der Bundesrepublik Deutschland von mehr als 25 Mio. Euro (1. Inlandsumsatzschwelle) und mindestens ein anderes beteiligtes Unternehmen einen Umsatz in der Bundesrepublik Deutschland von mehr als 5 Mio. Euro (2. Inlandsumsatzschwelle) erzielt hatte (jeweils im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr).

Im Hinblick auf die zunehmende Digitalisierung der Märkte wird nunmehr eine zusätzliche Aufgreifschwelle in der Fusionskontrolle eingeführt. Hiermit sollen Fälle wie der Erwerb von WhatsApp durch Facebook künftig der Fusionskontrolle durch das Bundeskartellamt unterworfen werden. Der Fall war in Deutschland nicht anmeldepflichtig, da WhatsApp den wesentlichen Teil seiner Leistungen in Deutschland kostenlos anbietet, somit keine nennenswerten Umsätze erzielt und daher die 2. Inlandsumsatzschwelle (5 Mio. Euro) nicht überschritten worden war.

Vor diesem Hintergrund ist ein Zusammenschluss künftig auch dann anmeldepflichtig, wenn die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr insgesamt einen weltweiten Umsatz von mehr als 500 Mio. Euro erzielt haben, der Umsatz in der Bundesrepublik Deutschland von mindestens einem beteiligten Unternehmen (im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr) mehr als 25 Mio. Euro betragen hat, der „Wert der Gegenleistung“ den Wert von 400 Mio. Euro übersteigt und das zu erwerbende Unternehmen „in erheblichem Umfang im Inland tätig ist“. Der „Wert der Gegenleistung“ umfasst in erster Linie den Kaufpreis, sämtliche Vermögensgegenstände und übernommene Verbindlichkeiten. Daher kann künftig auch der Erwerb eines Start-Ups mit einem hohen Kaufpreis der deutschen Fusionskontrolle unterliegen.

Fusionskontrolle (2): Erleichterungen für Rundfunkunternehmen

Für die Berechnung der o.g. Umsatzschwellen ist grundsätzlich auf den im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr von den beteiligten Unternehmen tatsächlich erzielten Umsatz abzustellen. Bei Zusammenschlüssen von Presse- oder Rundfunkunternehmen wird der Umsatz allerdings durch einen Multiplikationsfaktor erhöht, zumal die Umsätze von Unternehmen in diesem Bereich in der Regel deutlich unterhalb der Aufgreifschwellen liegen und derartige Zusammenschlüsse ohne die Anwendung des Faktors regelmäßig der Fusionskontrolle entzogen wären.

Für den Verlag, die Herstellung und den Vertrieb von Zeitungen, Zeitschriften und deren Bestandteilen verbleibt dieser Faktor auch nach der 9. GWB-Novelle bei acht. Für die Herstellung, den Vertrieb und die Veranstaltung von Rundfunkprogrammen und den Absatz von Rundfunkwerbezeiten wird der Faktor allerdings nunmehr von zwanzig auf acht gesenkt. Hierdurch unterliegen „kleinere“ Zusammenschlüsse im Rundfunkbereich künftig nicht mehr der Fusionskontrolle.

Kartellverbot: Erleichterungen für die verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit von Presseunternehmen

Überdies erweitert die Novelle den Handlungsspielraum von Presseunternehmen, indem für die verlagswirtschaftliche Zusammenarbeit, etwa das Anzeigen- und Werbegeschäft, den Vertrieb oder die Zustellung von Zeitschriften eine Ausnahme vom Kartellverbot geschaffen wird. Die Regelung gilt allerdings nicht für eine Zusammenarbeit im redaktionellen Bereich.

Missbrauchsaufsicht (1): Digitale Märkte und unentgeltliche Leistungen

Auch die (allgemeine) kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht wird an die fortschreitende Digitalisierung der Märkte angepasst. Bei der Beurteilung der Marktstellung eines Unternehmens sollen künftig insbesondere Netzwerk- und Skaleneffekte, die zu einer Marktkonzentration führen können, sowie der Zugang zu Daten und das Verhalten der Nutzergruppen berücksichtigt werden können. Außerdem sollen künftig auch unentgeltliche Austauschbeziehungen (bspw. im Falle von Suchmaschinen oder Vergleichsportalen) einen kartellrechtlich relevanten Markt darstellen können, welcher der (kartellrechtlichen) Missbrauchsaufsicht unterliegt.

Missbrauchsaufsicht (2): Verlängerung der Missbrauchsaufsicht über Strom- und Gasanbieter

Ferner wird die Anwendbarkeit der (besonderen) Missbrauchsaufsicht über Anbieter von Elektrizität und leitungsgebundenem Gas (§ 29 GWB) noch einmal um fünf Jahre bis zum 31.12.2022 verlängert.

Hintergrund: Verspätetes Inkrafttreten

Das Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle erfolgt mit deutlicher Verspätung, zumal die in Art. 21 der EU-Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU) vorgegebene Umsetzungsfrist bereits am 27. Dezember 2016 verstrichen war. Die Europäische Kommission hatte auf Grund dessen bereits ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet.