Christoph Richter

Durch das Urteil wurden die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Eintritts eines Schadens und der Kartellbefangenheit der Aufträge deutlich erhöht. Die zuständigen Instanzgerichte müssen künftig im Rahmen einer freien Beweiswürdigung die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls berücksichtigen. Während es für Kläger damit künftig schwieriger werden wird, ihre geltend gemachten Kartellschadenersatzansprüche durchzusetzen, steigt für Kartellbeteiligte die Wahrscheinlichkeit, sich hiergegen (zumindest teilweise) erfolgreich verteidigen zu können.  

Die aktuell geltende Rechtslage, d. h. § 33 a Abs. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbs-beschränkungen („GWB“), die erst für Schadenersatzansprüche gilt, die nach dem 26.12.2016 entstanden sind, blieb in dem Urteil (zwar) unberücksichtigt. Da der Entstehungszeitpunkt von Kartellen jedoch oftmals viele Jahre oder sogar Jahrzehnte zurückliegt, entfaltet das Urteil (dennoch) eine erhebliche praktische Bedeutung für die Durchsetzung von Kartellschadenersatzansprüchen. Dies gilt sowohl im Hinblick auf künftige Schadenersatzklagen, als auch für laufende Verfahren.   

Sachverhalt und Verfahrensgang

Das Bundeskartellamt („BKartA“) hatte im Jahr 2013 u. a. gegen die Beklagte, eine Herstellerin von Weichen und Schienen, wegen der Beteiligung an dem Kartell der „Schienenfreunde“ („Schienenkartell“) ein Bußgeld verhängt; der Bußgeldbescheid ist rechtskräftig. Die Klägerin, ein regionales Verkehrsunternehmen, macht geltend, sie habe aufgrund des Schienenkartells überhöhte Preise zahlen müssen.

Das zuständige Berufungsgericht hatte einen Schadenersatzanspruch der Klägerin dem Grunde nach mit der Begründung bejaht, es spreche jeweils ein Beweis des ersten Anscheins („Anscheinsbeweis“) dafür, dass (i) der Klägerin aus den Beschaffungsvorgängen, auf die sie ihre Schadensersatzforderung stützt, ein Schaden entstanden ist und (ii) dass sie kartellbetroffen waren.

Entscheidung

Nach den Feststellungen des BGH hat die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises (jedoch) dazu geführt, dass die rechtlich gebotene umfassende Würdigung der Umstände sowohl hinsichtlich der Entstehung eines Schadens, als auch bezüglich der Kartellbetroffenheit der in Rede stehenden Aufträge unterblieben und damit unzureichend ist. Der BGH hat das Urteil des Berufungsgerichts daher insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und die Sache in diesem Umfang zurückverwiesen.

Hintergrund: Anscheinsbeweis

Der Anscheinsbeweis ist eine typisierte Form des Indizienbeweises, der auf der Anwendung von Erfahrungssätzen beruht, die typische Geschehensabläufe zum Gegenstand haben. Der Anscheinsbeweis erlaubt in Verbindung mit bereits feststehenden Tatsachen den Schluss auf die eigentlich zu beweisende Tatsache, bspw. auf eine bestimmte Ursache für ein Ereignis oder auf den Eintritt eines bestimmten Erfolgs. Der konkrete Geschehensablauf braucht bei Anwendung des Anscheinsbeweises gerade nicht festgestellt zu werden, weil von einem typischen, durch die Lebenserfahrung bestätigten, gleichförmigen Hergang ausgegangen werden kann, solange kein atypischer Geschehensablauf vorliegt. Als typisch könne ein Geschehensablauf allerdings nur dann angesehen werden, wenn er so häufig vorkomme, dass die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß sei. Unter Anwendung des vorgenannten Maßstabs lagen die Voraussetzungen für einen Anscheinsbeweis nach den Feststellungen des BGH weder hinsichtlich des Eintritts eines Schadens, noch hinsichtlich der Kartellbefangenheit einzelner Aufträge vor.

Kein Anscheinsbeweis für das Vorliegen eines Schadens

Der BGH bestätigt (zwar) den wirtschaftlichen Erfahrungssatz, dass aus der Durchführung eines Preis-, Quoten- und Kundenschutzkartells oftmals ein Kartellgewinn resultiert. Sofern Unternehmen trotz der damit einhergehenden erheblichen Risiken Kartellabsprachen träfen, streite eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die im Rahmen eines Kartells erzielten Preise im Schnitt über denen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache bildeten.

Dennoch fehle es angesichts der Vielgestaltigkeit und Komplexität von Kartellabsprachen, ihrer Durchführung und ihrer Wirkungen an der für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises erforderlichen Typizität. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang wettbewerbsbeschränkende Absprachen einen Preiseffekt haben, werde von einer Vielzahl von Faktoren beeinflusst, etwa der Anzahl der Marktteilnehmer, der Zahl der an den Absprachen beteiligten Unternehmen, ihren Möglichkeiten, die für die Umsetzung der Absprachen erforderlichen Informationen auszutauschen, dem Anteil der Marktabdeckung, dem Grad der Kartelldisziplin und den Möglichkeiten der Marktgegenseite, ihren Bedarf anderweitig zu decken oder sonstige Gegenmaßnahmen zu ergreifen.

Außerdem könne der Einfluss dieser Faktoren, gerade wenn es (wie im Schienenkartell) um Kartellabsprachen geht, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken, erheblichen Veränderungen unterliegen. Insbesondere dürfe nicht aus dem Blick geraten, dass die Absprachen von Unternehmen getroffen werden, die grundsätzlich jeweils ihre eigenen Interessen verfolgen und nicht durchweg bereit sein müssen, sich der Kartelldisziplin zu fügen.

Kein Anscheinsbeweis für die Kartellbefangenheit der Aufträge

Nach den Feststellungen des BGH gilt dies entsprechend auch im Hinblick auf die Kartellbefangenheit, d. h. die Frage, ob die streitbefangenen Aufträge überhaupt von den vom BKartA festgestellten Absprachen erfasst gewesen sind.

Zwar seien Quoten- und Kundenschutzabsprachen grundsätzlich auf eine möglichst umfassende Wirkung ausgerichtet. Dies könne eine tatsächliche Vermutung dafür begründen, dass Aufträge, die sachlich, zeitlich und räumlich in den Bereich der Absprachen fallen, von diesen erfasst wurden und damit kartellbefangen waren.

Es spreche jedoch keine Typizität dafür, dass Kartellabsprachen tatsächlich in jedem einzelnen Fall beachtet und umgesetzt werden, die Kartellbefangenheit der einzelnen Aufträge mithin als typischer Geschehensablauf angesehen werden könne. In diesem Zusammenhang seien etwa die Kartelldisziplin und das Aufdeckungsrisiko wesentliche Faktoren, die im Einzelfall zu Abweichungen von den Kartellabsprachen führen könnten.

Ferner ist nach den Feststellungen des BGH zu berücksichtigen, dass Kartellabsprachen zeitlich, räumlich und regional eine unterschiedliche Intensität aufweisen können. Schließlich könnten sich Struktur, Teilnehmer und die Marktgegebenheiten im Laufe der Zeit ändern.

Welche Maßnahmen, Informationen und Unterlagen hiervon in der Regel erfasst sind, ließ der EuGH jedoch offen, so dass der Streitpunkt lediglich verschoben wird. Wenigstens hinsichtlich des Beginns der dreijährigen Sperrfrist hat der EuGH jedoch Rechtssicherheit geschaffen: Diese beginnt (erst) ab dem Erlass eines Bußgeldbescheides.   

Hintergrund: Vergaberechtliche Selbstreinigung

Nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) kann ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen von Vergabeverfahren ausschließen, wenn er über hinreichende Anhaltspunkte dahingehend verfügt, dass das Unternehmen an kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen wie etwa Preisabsprachen, der Aufteilung von Kundengruppen und Gebieten oder Submissionsabsprachen beteiligt war oder ist.

Das hiervon betroffene Unternehmen kann nach § 125 Abs. 1 GWB den Ausschluss vermeiden, wenn es eine sog. Selbstreinigung nachgewiesen hat. Dazu gehört die Verpflichtung, kartellbedingte Schäden auszugleichen. Außerdem müssen Compliance-Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Verstöße ergriffen werden. Darüber hinaus hat das Unternehmen nachzuweisen, dass es aktiv (i) mit den Ermittlungsbehörden und (ii) dem öffentlichen Auftraggeber zusammenarbeitet, um die Hintergründe des Kartellverstoßes aufzuklären.

Die Verpflichtung zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber hatte der deutsche Gesetzgeber im Rahmen der Umsetzung der EU-Richtlinie 2014/24/EU in das GWB aufgenommen, obgleich nach dem Wortlaut der Richtlinie in Art. 57 Abs. 6 lediglich eine Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden gefordert ist.

Problem: Pflicht des Unternehmens zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und inwieweit ein öffentlicher Auftraggeber von einem Unternehmen Aufklärung über dessen Kartellbeteiligung fordern darf. Bei einer zu weitgehenden Verpflichtung (kartellbeteiligter) Unternehmen zur Zusammenarbeit wäre es einem (kartellgeschädigten) öffentlichen Auftraggeber möglich, unter Androhung des Ausschlusses des betroffenen Unternehmens Informationen bzw. Unterlagen von diesem abzuverlangen, die der Auftraggeber sodann in einem Kartellschadenersatzprozess gegen dieses Unternehmen verwenden könnte. Das Unternehmen müsste im Hinblick auf die Kartellschadenersatzforderung also gleichsam Harakiri begehen, damit es im Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wird.

 Sachverhalt

In dem zu Grunde liegenden Fall hatte ein öffentlicher Auftraggeber ein Prüfungssystem i.S.v. § 24 der Sektorenverordnung (a.F.) eingerichtet, in dem sich Unternehmen für die Lieferung von Oberbaumaterial präqualifizieren konnten. In dem Prüfungssystem waren auch Lieferanten erfasst, die an dem sog. Schienenkartell beteiligt waren. Der Auftraggeber machte Schadenersatzansprüche gegen eines der kartellbeteiligten Unternehmen geltend. Er forderte dieses Unternehmen auf, ausreichende Selbstreinigungsmaßnahmen nachzuweisen und drohte anderenfalls den Ausschluss aus dem Prüfsystem an. Außerdem stellte der Auftraggeber bestimmte Fragen zum Umfang der Kartellbeteiligung des Unternehmens, welche dieses, insbesondere auch unter Verweis auf den Schadenersatzprozess, nicht in vollem Umfang beantworten wollte. Der Auftraggeber schloss das Unternehmen daraufhin aus. Hiergegen richtete sich der Nachprüfungsantrag des Unternehmens bei der Vergabekammer (VK) Südbayern.

Verfahrensgang

Die VK Südbayern stellte zunächst fest, dass das ausgeschlossene Unternehmen seinen Verpflichtungen aus § 125 Abs. 1 GWB nicht vollständig nachgekommen sei, da es die Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber verweigert habe. Hinsichtlich der Pflicht zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber wies die VK darauf hin, dass ein öffentlicher Auftraggeber keine Ermittlungsbehörde im Sinne der EU-Richtlinie sei, zumal Ermittlungsbehörden nur Staatsanwaltschaften und Kartellbehörden seien. Der deutsche Gesetzgeber sei insofern mit der Umsetzung über die Richtlinie hinausgegangen. Dies sei zwar grundsätzlich möglich, führe aber zu einer zusätzlichen Erschwerung der Selbstreinigung.

Die VK setzte das Nachprüfungsverfahren vor diesem Hintergrund aus und legte dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor (VK Südbayern, Beschluss vom 07.03.2017, Z3-3-3194-1-45-11/16): 1. Steht das deutsche Vergaberecht hinsichtlich der Verpflichtung des Unternehmens zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber im Einklang mit dem EU-Recht? 2. Ist ein kartellbeteiligtes Unternehmen im Rahmen der Selbstreinigung verpflichtet, dem Auftraggeber Informationen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen, welche in einem Kartellschadenersatzprozess gegen das Unternehmen verwendet werden können? 3. Wann beginnt die dreijährige Sperrfrist gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB i. V. m. § 126 Nr. 2 GWB?

Pflicht zur Zusammenarbeit ist auf „unbedingt erforderliche“ Maßnahmen begrenzt!  

Der EuGH hat mit Urteil vom 24.10.2018 (C-124/17) zunächst festgestellt, dass die im deutschen Vergaberecht verankerte Pflicht des Unternehmens zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber im Einklang mit dem EU-Recht steht. Allerdings müsse diese Verpflichtung auf die Maßnahmen beschränkt werden, die für die Prüfung der Wiederherstellung der Zuverlässigkeit „unbedingt erforderlich“ sind. Welche Informationen und Unterlagen hiervon in der Regel erfasst sind, ließ der EuGH jedoch offen.  

Dreijährige Sperrfrist läuft (erst) ab dem Erlass des Bußgeldbescheides

Hinsichtlich einer anderen, ebenfalls äußerst praxisrelevanten Frage hat der EuGH hingegen für Klarheit gesorgt. Bei einem Kartellverstoß darf ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen, das keine oder keine ausreichenden Selbstreinigungsmaßnahmen ergriffen hat, für höchstens drei Jahre „ab dem betreffenden Ereignis“ von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausschließen (§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB i. V. m. § 126 Nr. 2 GWB). Diesbezüglich war bisher ungeklärt, ob die Sperrfrist (erst) ab dem Erlass eines Bußgeldbescheides einer Kartellbehörde oder ggf. (schon) ab einem vorherigen Zeitpunkt, etwa ab der Beendigung des Kartellverstoßes, zu laufen beginnt.  

Der EuGH stellte hierzu fest, dass die Sperrfrist aus Gründen der Vorhersehbarkeit und der Rechtssicherheit (erst) ab dem Erlass eines Bußgeldbescheides zu laufen beginnt, zumal das Vorliegen eines Kartellverstoßes erst ab diesem Zeitpunkt als erwiesen erachtet werden könne.

Fazit

Der EuGH hat (zwar) die Verpflichtung der Unternehmen zur Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber auf „unbedingt erforderliche“ Maßnahmen beschränkt. Die Entscheidung bringt jedoch weder für öffentliche Auftraggeber, noch für kartellbeteiligte Unternehmen, die sich um Aufträge bewerben, die erforderliche Rechtssicherheit.

In Bezug auf Unternehmen, die sich an einem Vergabeverfahren beteiligen und gegen die der öffentliche Auftraggeber zugleich eine Kartellschadenersatzforderung geltend machen will, dürften Vergabestellen grundsätzlich geneigt sein, eine „unbedingte Erforderlichkeit“ der Herausgabe insbesondere solcher Informationen zu behaupten, mit den sich der erlittene Kartellschaden darlegen und beweisen lässt. Die betroffenen Unternehmen werden sich hingegen naturgemäß auf den Standpunkt stellen, dass die Herausgabepflicht nicht so weitreichend sein kann, dass hieraus ein Nachteil in einem Schadenersatzprozess resultiert.

Damit wird der Streitpunkt jedoch nur verschoben, zumal nicht klar ist, welche Unterlagen in der Regel von einem Unternehmen herausgegeben werden müssen. 

Intensivierte Kartellverfolgung

Ausweislich des am 27. August 2018 veröffentlichten Jahresberichts für 2017 hat das Bundeskartellamt im Jahr 2017 elf Durchsuchungsaktionen bei insgesamt 60 Unternehmen durchgeführt. Es gingen 37 sog. Bonusanträge (Kronzeugenanträge) ein. In sieben Verfahren wurden (lediglich) rund 66 Mio. Euro Bußgelder gegen insgesamt 18 Unternehmen und 11 Privatpersonen verhängt. Darunter fallen die Verfahren gegen Kartoffel-Abpackunternehmen, gegen Automobilzulieferer sowie gegen die Hersteller von Industriebatterien.

Bis Ende August 2018 wurden hingegen bereits rund 273 Mio. Euro Bußgeld gegen insgesamt 17 Unternehmen und 14 Privatpersonen verhängt, darunter erste Bußgelder im Verfahren gegen Edelstahlhersteller. Das Bundeskartellamt hat im laufenden Jahr 2018 sieben Durchsuchungsaktionen bei insgesamt 21 Unternehmen und vier Privatwohnungen durchgeführt (vgl. Bundeskartellamt, Pressemitteilung vom 27. August 2018).

Hintergrund: Schließung der „Wurstlücke“

Der Grund für den spürbaren Anstieg der Bußgelder dürfte darin liegen, dass die Kartellverfolgung durch das Bundeskartellamt bis Mitte 2017 beeinträchtigt war: Das Bundeskartellamt hatte im Oktober 2016 und im Juni 2017 im „Wurstkartell-Fall“ mehrere Verfahren einstellen müssen, nachdem einige kartellbeteiligte Unternehmen durch Umstrukturierungen eine bis Mitte 2017 geltende gesetzliche Haftungslücke für Kartellbußgelder in Anspruch genommen hatten. Die Bußgeldbescheide gegen diese Unternehmen waren infolgedessen gegenstandslos geworden. In Anlehnung an die betroffene Branche ist diese Haftungslücke seither als „Wurstlücke“ bekannt. Allein in dem „Wurstkartell-Fall“ konnten auf Grund dessen Bußgelder in einer Gesamthöhe von rund 238 Millionen Euro nicht vereinnahmt werden, was sich spürbar auf die Gesamthöhe der Bußgelder in den Jahren 2016 und 2017 ausgewirkt hat (s.o.).

Seit dem Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle Mitte 2017 erstreckt sich die Verantwortlichkeit für Kartellrechtsverstöße von Unternehmen auch auf rechtliche und wirtschaftliche Nachfolger der ursprünglich verantwortlichen Gesellschaft sowie auf die lenkende Konzernmutter. Seither muss das Bundeskartellamt nicht mehr befürchten, dass sich Unternehmen durch Umstrukturierung der Bußgeldhaftung entziehen können, was wesentlich zur Intensivierung der Kartellverfolgung beigetragen haben dürfte.

Allerdings musste das Bundeskartellamt auch nach Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle ein seit Frühjahr 2015 laufendes Kartellverfahren im Bereich Metallverpackungen im April 2018 (u.a.) auf Grund der „Wurstlücke“ an die Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission abgegeben. Einige der betroffenen Unternehmen hatten Umstrukturierungen vorgenommen, die aufgrund der für Altfälle weiter anzuwendenden Haftungslücke möglicherweise (ebenfalls) dazu geführt hätten, dass eine Ahndung durch das Bundeskartellamt ausgeschieden wäre.

Fazit

Unternehmen sollten auf den zunehmenden Verfolgungsdruck seitens des Bundeskartellamtes reagieren, in dem sie Verstöße intern untersuchen. Hierbei müssen grundsätzlich alle Wettbewerberkontakte, etwa im Rahmen der Verbandsarbeit oder bei der Teilnahme an sonstigen bi- oder multilateralen Treffen, gegenseitigen Werksbesichtigungen und Messen, die Nutzung von Marktinformationssystemen und Benchmarkings, sowie auch sämtliche Kooperationen mit Wettbewerbern (bspw. gemeinsame Produktions-, Vertriebs- , und Spezialisierungsvereinbarungen) auf den Prüfstand gestellt werden.

Im Falle der Aufdeckung von Verstößen ist die Einreichung eines Bonus- und/oder Kronzeugenantrags bei einer oder mehreren Kartellbehörden zu überlegen, um einem drohenden Bußgeld vollständig zu entgehen bzw. dieses zu reduzieren. Für die Zukunft müssen, neben der Geschäftsführung und leitenden Mitarbeitern, insbesondere auch die Mitarbeiter in den Bereichen Einkauf und Vertrieb kartellrechtlich sensibilisiert und regelmäßig geschult werden.