Christoph Richter

Die EU-Kommission hat kürzlich zwei Darlehensprogramme genehmigt, mit denen die deutsche Bundesregierung Unternehmen, die infolge der Corona-Krise (nach dem 31. Dezember 2019) in wirtschaftliche Schieflage geraten sind, „unbegrenzte“ Liquidität in Form vergünstigter Darlehen bereitstellen will (Az.: SA.56714). Die Maßnahmen sollen von der Kreditanstalt für Wiederaufbau („KfW“) umgesetzt werden.

Im Einzelnen handelt es sich um folgende Unterstützungsmaßnahmen:

Darlehensprogramm A:

• Abdeckung von bis zu 90 % des Risikos für Darlehen an Unternehmen jeder Größe.
• Die Darlehen können eine Laufzeit von 5 Jahren haben.
• Je nach Liquiditätsbedarf des Unternehmens dürfen die Darlehen bis zu 1 Mrd. Euro betragen.

Darlehensprogramm B:

• Bereitstellung von Konsortialkrediten durch die KfW in Zusammenarbeit mit Privatbanken.
• Bei diesem Programm kann das staatlich gedeckte Risiko bis zu 80 % eines Darlehens betragen (allerdings nicht mehr als 50 % des gesamten Fremdkapitals eines Unternehmens).

Hintergrund: Befristeter Beihilferahmen der EU-Kommission

Die von Deutschland angemeldeten Darlehensprogramme wurden auf der Grundlage des von der Kommission erst am 19. März 2020 erlassenen Befristeten Rahmens für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19 („EU-Beihilferahmen“) genehmigt.

Da der EU-Beihilferahmen nicht unmittelbar in den Mitgliedstaaten anwendbar ist, müssen die EU-Mitgliedstaaten bei Bedarf auf dessen Grundlage nationale Beihilferegelungen erlassen, die dann die Rechtsgrundlage für die Unterstützung bilden. Hiervon hat Deutschland nunmehr in Rekordgeschwindigkeit Gebrauch gemacht. Der EU-Beihilferahmen wird bis Ende Dezember 2020 in Kraft sein. Die EU-Kommission wird vor Ablauf dieser Frist prüfen, ob eine Verlängerung erforderlich ist.

In dem EU-Beihilferahmen sind fünf Arten von Beihilfen vorgesehen:

• Direkte Zuschüsse, selektive Steuervorteile und Vorauszahlungen in Höhe von bis 800.000,- Euro pro Unternehmen zur Deckung des dringenden Liquiditätsbedarfs.
• Staatliche Garantien für Bankdarlehen an Unternehmen, damit die Banken ihren Firmenkunden mit Liquiditätsbedarf weiterhin Kredite gewähren können, um zur Deckung des unmittelbaren Betriebs- und Investitionsmittelbedarfs beizutragen.
• Gewährung von zinsgünstigen öffentlichen Darlehen durch die EU-Mitgliedstaaten zur Deckung des unmittelbaren Betriebs- und Investitionsmittelbedarfs der Unternehmen.
• Schutzmaßnahmen für Banken, die staatliche Beihilfen an die Realwirtschaft weiterleiten: Da einige EU-Mitgliedstaaten planen, insbesondere kleine und mittlere Unternehmen über die bestehenden Darlehenskapazitäten der Banken zu unterstützen, wird klargestellt, dass solche Fördermaßnahmen als direkte Beihilfen zugunsten der Bankkunden und nicht zugunsten der Banken selbst betrachtet werden.
• Kurzfristige Exportkreditversicherungen: Der Rahmen erleichtert es den Mitgliedstaaten nachzuweisen, dass bestimmte Länder nicht als Staaten mit marktfähigen Risiken betrachtet werden können, sodass der Staat bei Bedarf kurzfristige Exportkreditversicherungen anbieten kann. Die Kommission wird die Lage weiterhin verfolgen und ist bereit, erforderlichenfalls Änderungen am Verzeichnis der Staaten mit marktfähigen Risiken vorzunehmen.

Es ist davon auszugehen, dass auf dieser Grundlage weitere Unterstützungsmaßnahmen konzipiert und genehmigt werden.

Handlungsempfehlung

Wenn Ihr Unternehmen auf Grund der Corona-Krise in wirtschaftliche Schieflage geraten ist oder diese absehbar droht, sollten Sie die Möglichkeit einer staatlichen Unterstützung auf der Grundlage der neuen Darlehensprogramme in Betracht ziehen. Sofern die Voraussetzungen für eine Förderung auf dieser Grundlage nicht vorliegen, kommt alternativ eine Unterstützung auf Basis bereits zuvor bestehender beihilferechtlicher Regelungen in Betracht. Hierzu zählen bspw. die Regelungen für Bagatellfälle („De-minimis-Beihilfen“) oder für Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen.

Im Hinblick auf die KfW-Programme sowie die Inanspruchnahme weiterer aktueller Finanzierungsmöglichkeiten empfehlen wir den Beitrag von Frank Hahn, der diese umfassend und nach Bundesländern geordnet darstellt. Wir unterstützen Sie mit unserer Praxisgruppe Beihilfen- und Kartellrecht gerne bei der Inanspruchnahme einer passenden Finanzierungsmöglichkeit. 

Bisher kann das Bundeskartellamt („BKartA“) lediglich auf der Grundlage einer Verwaltungsrichtlinie, der sog. Bonusregelung (Bundeskartellamt, Bekanntmachung Nr. 9/2006 über den Erlass und die Reduktion von Geldbußen in Kartellsachen vom 7. März 2006), ein eigentlich zu verhängendes Kartellbußgeld reduzieren oder sogar vollständig erlassen, wenn ein kartellbeteiligtes Unternehmen freiwillig bei der Aufdeckung eines Kartellrechtsverstoßes mit der Kartellbehörde kooperiert hat. Diese Bonusregelung soll nunmehr als „Kronzeugenprogramm“ kodifiziert und punktuell konkretisiert werden.

Zu diesem Zweck soll der bisherige § 81 GWB, in dem bislang ein Großteil der bußgeldrechtlichen Vorschriften enthalten ist, aufgeteilt, dessen bisheriger Inhalt in mehrere Einzelvorschriften überführt und diese Vorschriften in Abschnitte aufgeteilt werden: Abschnitt 1 - Bußgeldvorschriften (§§ 81 bis 81g GWB-RefE), Abschnitt 2 - Kronzeugenprogramm (§§ 81h bis 81n GWB-RefE) und Abschnitt 3 – Bußgeldverfahren  (§§ 81o bis 86 GWB-RefE).

Anwendungsbereich

Das Kronzeugenprogramm soll (wie auch bisher) nur für horizontale Wettbewerbsbeschränkungen gelten. Allerdings kann das Bundeskartellamt im Rahmen der Bußgeldzumessung sowie in Ausnahmefällen auch im Rahmen des Ermessens auch in anderen Fallkonstellationen, bspw. bei vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen, die freiwillige Zusammenarbeit eines Unternehmens mit dem Bundeskartellamt entsprechend berücksichtigen (vgl. § 81h Abs. 2 GWB-RefE).

Zum Kreis derjenigen, die das Kronzeugenprogramm in Anspruch nehmen können, zählen neben Unternehmen und Unternehmensvereinigungen auch natürliche Personen (vgl. § 81h Abs. 1 GWB-RefE). Ein Antrag auf Kronzeugenbehandlung, der für ein Unternehmen abgegeben wird, gilt, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes erklärt wird, für alle juristischen Personen oder Personenvereinigungen, die im Zeitpunkt der Antragstellung das Unternehmen als wirtschaftliche Einheit bilden. Er gilt auch für deren derzeitige sowie frühere Mitglieder von Aufsichts- und Leitungsorganen und Mitarbeiter, d.h. Unternehmensangehörige sind grundsätzlich vom Schutzbereich eines Kronzeugenantrags erfasst (vgl. §81i Abs. 2 GWB-RefE).

Das Kronzeugenprogramm gilt indes ausschließlich für kartellbehördliche, nicht jedoch für gerichtliche Verfahren. Es bietet auch (weiterhin) keinen Schutz vor strafrechtlicher Verfolgung, falls es sich bei dem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten um eine Absprache in Bezug auf Ausschreibungen („Submissionsabsprache“) i. S. d. § 298 StGB handelt.

Allgemeine Voraussetzungen für die Behandlung als Kronzeuge

Um mit Hilfe des Kronzeugenprogramms einen Erlass oder zumindest eine Reduzierung des Kartellbußgeldes erreichen zu können, muss ein Antragsteller mindestens die nachfolgend genannten Voraussetzungen erfüllen (vgl. § 81j GWB-RefE):

• Offenlegung der Kenntnisse von dem Kartell einschließlich der eigenen Beteiligung hieran;
• Beendigung der Beteiligung an dem Kartell unmittelbar nach Antragstellung (sofern das BKartA dem Unternehmen nicht zum Schutz der Untersuchung auferlegt, b.a.w. an dem Kartell mitzuwirken);
• Kooperation mit dem BKartA ab dem Zeitpunkt der Antragstellung, d.h. der Antragsteller muss
  • alle ihm zugänglichen Informationen und Beweismittel vorlegen,
  • sämtliche Fragen der Kartellbehörde beantworten, die zur Feststellung des Sachverhalts beitragen können, 
  • dafür Sorge tragen, dass seine Mitarbeiter für Befragungen zur Verfügung stehen (bei ehemaligen Mitarbeitern muss der Antragsteller darauf zumindest hinwirken),
  • sicherstellen, dass keine Beweismittel vernichtet, verfälscht und/oder unterdrückt werden,
  • die Tatsache der Stellung des Kronzeugenantrags und dessen Inhalt geheim halten (Verschwiegenheitspflicht).

In dem Zeitraum vor Antragstellung, in dem ein Unternehmen die Stellung eines Kronzeugenantrags erwogen hat, dürfen (ebenfalls) keine Informationen oder Beweise vernichtet, verfälscht und/oder unterdrückt und weder die Absicht der Stellung des Kronzeugenantrags, noch dessen vorgesehener Inhalt offengelegt worden sein.

Vollständiger Erlass der Geldbuße nur auf Rang 1 möglich

Erfüllt ein Antragsteller die vorstehend genannten Voraussetzungen, wird die Kartellbehörde von der Verhängung eines Bußgeldes vollständig absehen, wenn das Unternehmen als erstes Beweismittel vorlegt, die die Kartellbehörde (zu dem Zeitpunkt, zu dem sie den Antrag erhält) erstmals in die Lage versetzen, einen Durchsuchungsbeschluss zu erwirken (vgl. § 81k Abs. 1 GWB-RefE).

Ein Totalerlass kommt auch dann in Betracht, wenn die Kartellbehörde bereits in der Lage ist, einen Durchsuchungsbeschluss zu erwirken, sofern (i) der Antragsteller in diesem Fall als erster Beweismittel vorlegt, die erstmals den Nachweis der Tat ermöglichen und (ii) kein Kartellbeteiligter bereits die Voraussetzungen für einen Totalerlass nach § 81k Abs. 1 GWB-RefE erfüllt hat (vgl. § 81k Abs. 2 GWB-RefE).

Während ausweislich Rn. 3 und 4 der Bonusregelung ein Totalerlass des Bußgeldes nicht in Betracht kommt, wenn der Antragsteller alleiniger Anführer des Kartells war oder andere zur Teilnahme an dem Kartell gezwungen hat, soll künftig ein Ausschlussgrund nur noch bei Zwang vorliegen (vgl. § 81k Abs. 3 GWB-RefE).

Reduzierung der Geldbuße setzt „Mehrwert“ voraus

Ein Unternehmen, dass mit seinem Kronzeugenantrag nicht Rang 1 belegt, kann eine erhebliche Reduzierung des Kartellbußgeldes erreichen, sofern (i) die allgemeinen Voraussetzungen (s.o.) erfüllt werden und (ii) das Unternehmen Beweismittel für das Kartell vorlegt, die im Hinblick auf den Nachweis der Tat gegenüber den Informationen und Beweismitteln, die der Kartellbehörde bereits vorliegen, einen erheblichen „Mehrwert“ aufweisen (vgl. § 81l Abs. 1 GWB-RefE). Ein solcher Mehrwert kann darin liegen, dass die Informationen und Beweismittel bestehende Zusammenhänge verdeutlichen oder den Nachweis bereits bekannter Tatsachen bestärken.

Im Gegensatz zur bisherigen Bonusregelung enthält das Kronzeugenprogramm keine konkreten Angaben zum möglichen Umfang einer Reduzierung. Ausweislich des Referentenentwurfs richtet sich der Umfang der Ermäßigung insbesondere nach dem Nutzen der Beweismittel sowie nach dem Zeitpunkt der Anträge auf Kronzeugenbehandlung (vgl. § 81l Abs. 2 GWB-RefE). Insofern ist derzeit noch offen, ob künftig eine Reduktion des Bußgeldes um bis zu 50% möglich sein wird, wie es bisher der Fall ist (vgl. Rn. 5 der Bonusregelung).

Partielle Immunität

Erstmals gesetzlich verankert wird eine partielle Immunität für den Fall, dass ein Unternehmen als erster Antragsteller stichhaltige Beweise übermittelt, die die Kartellbehörde zur Feststellung zusätzlicher Tatsachen heranzieht und zur Festsetzung höherer Geldbußen gegenüber anderen Kartellbeteiligten verwendet; in diesem Fall werden diese Tatsachen bei der Festsetzung der Geldbuße gegen den Antragsteller, der diese Beweise vorgelegt oder im Falle eines Antrags zu seinen Gunsten umfassend daran mitgewirkt hat, nicht erschwerend bei der Bußgeldzumessung berücksichtigt (vgl. § 81l Abs. 3 GWB-RefE).

„Marker“ zur Rangsicherung

Um sich einen Rang (in der Reihenfolge des Eingangs der Anträge auf Kronzeugenbehandlung) zu sichern, muss nicht zwingend unmittelbar ein vollständiger Kronzeugenantrag eingereicht werden. Vielmehr kann hierzu zunächst ein „Marker“ gesetzt, d.h. die Bereitschaft des Unternehmens zur Zusammenarbeit mit dem BKartA erklärt werden (vgl. § 81m GWB-RefE). Das BKartA wird in diesem Fall eine Frist setzen, innerhalb derer das Unternehmen dann ein vollständiger Kronzeugenantrag einzureichen ist. Für den Rang des vollständigen Antrags ist dann der Zeitpunkt des Markers maßgeblich, sofern der Antragsteller alle ihm obliegenden Pflichten fortwährend erfüllt.

Während in der Bonusregelung (vgl. dort Rn. 16) vorgesehen ist, dass in dem Fall, dass ein vorrangiger Kronzeuge insbesondere auf Grund einer Verletzung der Kooperationspflichten seinen Rang verliert, die nachrangigen Antragsteller im Rang aufrücken, fehlt eine entsprechende Regelung im Referentenentwurf.

Einreichung auf Deutsch und Englisch sowie in anderen EU-Amtssprachen möglich

Kronzeugenanträge können im Übrigen ausweislich des Referentenentwurfs nicht nur in deutscher, sondern alternativ auch in englischer Sprache eingereicht werden. In Absprache mit der Kartellbehörde kann der Antrag sogar in einer anderen EU-Amtssprache gestellt werden. In letztgenanntem Fall kann die Kartellbehörde allerdings die unverzügliche Vorlage einer deutschen Übersetzung anfordern (vgl. §81i Abs. 3 GWB-RefE).

Fazit

Der Gesetzgeber reagiert mit der Kodifizierung des Kronzeugenprogramms auf die zuletzt rückläufige Anzahl von Bonusanträgen. Die gesetzliche Verankerung schafft mehr Rechtssicherheit für kartellbeteiligte Unternehmen und ist insoweit grundsätzlich zu begrüßen.

Es wäre indes wünschenswert, wenn das Kronzeugenprogramm auch Schutz vor strafrechtlicher Verfolgung bieten würde, um ein Auseinanderfallen von kartell- und strafbehördlichem Verfahren zu verhindern und kartellbeteiligten Unternehmen auch in dieser Hinsicht die Inanspruchnahme des Kronzeugenprogramms zu erleichtern. Überdies sollten der Umfang einer möglichen Bußgeldreduzierung und die Regelungen zur Rangwahrung nachgeschärft werden.

Weitere Beiträge zur 10. GWB-Novelle:

Anspruch auf kartellbehördlichen "Comfort Letter" schafft mehr Rechtssicherheit bei Kooperationen
Im Zuge der bevorstehenden 10. GWB-Novelle ist beabsichtigt, einen Anspruch auf eine förmliche kartellbehördliche Entscheidung ("Comfort Letter") in Bezug auf Kooperationen zwischen Wettbewerbern einzuführen, um mehr Rechtssicherheit für die beteiligten Unternehmen zu schaffen.

10. GWB-Novelle: Änderungen bei der Fusionskontrolle geplant
Im Rahmen der bevorstehenden 10. GWB-Novelle ist beabsichtigt, die Vorschriften im Bereich der Fusionskontrolle zu ändern. So soll u.a. die 2. Inlandsumsatzschwelle auf 10 Mio. Euro angehoben werden, was zu einer spürbaren Verringerung der Anzahl anzumeldender Transaktionen und damit zu einer Entlastung insbesondere mittelständischer Unternehmen führen wird.

Im Visier: Amazon, Facebook und Google
Im Zuge der bevorstehenden 10. GWB-Novelle sind zum Teil weitreichende Änderungen der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle beabsichtigt, um den Missbrauch von Marktmacht insbesondere durch große digitale Plattformen wie Amazon, Facebook und Google besser und frühzeitiger erfassen sowie verhindern zu können.

So ist u.a. beabsichtigt, dass Unternehmen, deren "überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb" seitens des Bundeskartellamts förmlich festgestellt wird, einer besonderen Missbrauchsaufsicht unterworfen werden, um bspw. das "Aufrollen" noch nicht beherrschter Märkte durch solche Unternehmen frühzeitig untersagen zu können. Eine weitere wesentliche Neuerung besteht darin, dass unter Erweiterung der "essential facilities doctrine" ein Anspruch auf Zugang zu Daten, Plattformen und Schnittstellen sowie Lizensierung von Immaterialgüterrechten geschaffen werden soll, der unabhängig von einem bestehenden Vertragsverhältnis geltend gemacht werden kann.

Erfassung der Marktmacht digitaler Plattformen bei der Vermittlung des Marktzugangs für Dritte

Ausweislich des Referentenentwurfs soll hinsichtlich der Bewertung der Marktstellung eines Unternehmens ein neuer § 18 Abs. 3b eingefügt werden, um die deutlich gestiegene Bedeutung digitaler Plattformen in ihrer Funktion als Vermittler ("Intermediäre") für Dritte bei der Herstellung des Zugangs zu Beschaffungs- und Absatzmärkten ("Intermediationsmacht") besser erfassen zu können.

Da das Geschäftsmodell der Plattformbetreiber auf die Sammlung, Aggregation und Auswertung von Daten zur Vermittlung von Angebot und Nachfrage ausgerichtet ist, sind die (Dritt-)Anbieter auf diesen Plattformen auf ein möglichst vorteilhaftes "Listing" bzw. "Ranking" angewiesen. Hierauf könn(t)en Plattformbetreiber Einfluss nehmen und im Extremfall sogar die vollständige Kontrolle über den Marktzugang von (Dritt-)Anbietern gewinnen. Die Erfassung der hieraus resultierenden – missbrauchsanfälligen – Machtposition der Plattformbetreiber war (zwar) bereits nach dem derzeit geltenden Recht möglich, soll nunmehr aber ausdrücklich gesetzlich geregelt werden.

Erweiterung der "essential facilities doctrine" – Anspruch auf Zugang zu Daten

Des Weiteren soll die "essential facilities doctrine" erweitert werden. Während bisher die missbräuchliche Zugangsverweigerung insbesondere zu physischer Infrastruktur (bspw. Häfen) erfasst ist, soll künftig auch eine Verweigerung des Zugangs zu Daten, Plattformen und Schnittstellen sowie die Verweigerung der Lizensierung von Immaterialgüterrechten den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung begründen können (§ 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE).

Anwendungsfälle könnten etwa darin bestehen, dass ein (Dritt-)Anbieter (der noch keine Vertragsbeziehung zu einem Plattformbetreiber hat), Zugang zu individualisierten oder aggregierten Nutzer- bzw. Nutzungsdaten benötigt, um ein innovatives komplementäres Angebot auf die Bedürfnisse der Nutzer anpassen oder Nutzerbedürfnisse besser vorhersagen zu können.

Wenngleich die Zugangsgewährung ausweislich der Formulierung in § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE im Gegenzug (weiterhin) grds. ein "angemessenes Entgelt" erfordert, soll ausweislich der Begründung des Referentenentwurfs nicht ausgeschlossen sein, dass insbesondere beim Zugang zu Daten auch eine unentgeltliche Zugangsgewährung in Betracht kommt. Zu berücksichtigen ist im Übrigen, dass das marktbeherrschende Unternehmen den Zugang mit einer sachlichen Rechtfertigung abwehren kann.

Besondere Missbrauchsaufsicht über Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb

Das Kernstück der Neuerungen im Bereich der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht besteht in der geplanten Einführung einer Ermächtigungsgrundlage (§ 19a GWB-RefE), die dem Bundeskartellamt im Rahmen einer besonderen Missbrauchsaufsicht eine effektivere Kontrolle derjenigen großen Digitalkonzerne ermöglichen soll, denen eine "überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb" zukommt.

Die Ermächtigungsgrundlage zielt auf Unternehmen ab, die nicht nur (bereits) eine beherrschende Stellung auf einzelnen Plattform- oder Netzwerkmärkten im Sinne des § 18 Absatz 3a GWB innehaben, sondern die auf Grund ihrer Zugangsmöglichkeit zu Daten, infolge von Netzwerkeffekten, in Ansehung ihrer Ressourcen und der strategischen Positionierung auch erheblichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit Dritter auf anderen Märkten nehmen können bzw. die eigene Geschäftstätigkeit in immer neue Märkte und Sektoren ausweiten, m. a. W. auf Amazon, Facebook und Google.

Die Regelung ist dabei so ausgestaltet, dass ein missbräuchliches Verhalten (i. S. d. § 19 Abs. 2 GWB-RefE) nur verboten werden kann, wenn das Bundeskartellamt auf der Grundlage der in § 19a Abs. 1 GWB-RefE genannten Voraussetzungen die überragende marktübergreifende Bedeutung des betroffenen Unternehmens ausdrücklich feststellt. Die Regelung gilt also nicht unmittelbar, sondern erst nach einer förmlichen Verfügung des Bundeskartellamts, die die betroffenen Märkte und die vom Verbot erfassten Verhaltensweisen im Einzelfall konkretisiert.

Sofern das Bundeskartellamt die überragende marktübergreifende Bedeutung eines Unternehmens feststellt, kann es die folgenden Verhaltensweisen verbieten:

• Auf der Grundlage von § 19a Abs. 2 Nr. 1 GWB-RefE soll einem vertikal integrierten Unternehmen eine Selbstbevorzugung seiner Produkte oder Angebote im Vergleich zu Wettbewerbern verboten werden können.  
• Auch das "Aufrollen" noch nicht beherrschter Märkte durch Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung mittels Kampfpreisstrategien, Exklusivitätsvereinbarungen oder Bündelangeboten soll bereits in einem frühen Stadium verhindert werden können (§ 19a Abs. 2 Nr. 2 GWB-RefE).
• Mit § 19a Abs. 2 Nr. 3 GWB-RefE sollen Konstellationen erfasst werden, in denen auf einem beherrschten Markt Daten gesammelt und/oder vorhandene Daten aus unterschiedlichen Quellen miteinander verknüpft werden, die dann auf einem anderen, noch nicht beherrschten Markt zur unbilligen Behinderung von Wettbewerbern genutzt werden.
• Des Weiteren sollen Verhaltensweisen verboten werden können, die es verhindern, dass Produkte miteinander arbeiten bzw. interagieren können ("Interoperabilität") oder die Portabilität von Daten etwa bei einem Anbieterwechsel einschränken (§ 19a Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE).
• Schließlich soll das Bundeskartellamt den von der Ermächtigungsgrundlage erfassten Unternehmen die Zurückhaltung von Daten wie etwa Nutzungsdaten, anfallende Kosten, Klickverhalten oder Rankingkriterien und daraus resultierende Informationsdefizite untersagen können (§ 19a Abs. 2 Nr. 5 GWB-RefE).

Das Bundeskartellamt kann die vorgenannten Verhaltensweisen im Einzelfall allerdings nicht verbieten, soweit diese sachlich gerechtfertigt sind. Die einzelnen Missbrauchstatbestände sind dabei als widerlegliche Vermutung ausgestaltet, d.h. die Darlegungs- und Beweislast für die sachliche Rechtfertigung obliegt den Normadressaten. Folglich muss das Bundeskartellamt (im Unterschied zu §§ 19 und 20 GWB) die Verwirklichung eines Missbrauchstatbestandes nicht aktiv ermitteln und darlegen.

Es ist davon auszugehen, dass die Feststellung einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung für den Wettbewerb nur für wenige Unternehmen wie Amazon, Facebook oder Google in Betracht kommt und § 19a GWB-RefE daher einen eng begrenzten Adressatenkreis haben wird. Die betroffenen Unternehmen unterliegen im Übrigen, auch bei der Feststellung einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung für den Wettbewerb, weiterhin den allgemeinen Missbrauchsvorschriften, d.h. §§ 19 und 20 GWB sind grds. parallel anwendbar.

Auch große Unternehmen können von relativ marktmächtigen Unternehmen abhängig sein

Darüber hinaus soll der Schutzbereich des § 20 Abs. 1 GWB auf große Unternehmen ausgeweitet werden, zumal nicht nur kleine und mittlere Unternehmen ("KMU"), sondern auch große Unternehmen von relativ marktmächtigen Unternehmen abhängig sein können (§ 20 Abs. 1 GWB-RefE). Die Abhängigkeit eines großen Unternehmens von einem relativ marktmächtigen Unternehmen ist etwa dann denkbar, wenn das große Unternehmen auf den Zugang zu Daten auf der digitalen Plattform eines relativ marktmächtigen Unternehmens angewiesen ist. Die Erweiterung des Schutzbereichs des § 20 Abs. 1 GWB soll für alle Wirtschaftsbereiche und nicht nur für die digitale Wirtschaft gelten.

Die Neuregelung soll allerdings nur dann greifen, wenn zwischen den Vertragspartnern eine "deutliche Asymmetrie" vorliegt, d.h. wenn das abhängige Unternehmen im Hinblick auf das konkrete Vertragsverhältnis nicht mit einer entsprechenden Gegenmacht ausgestattet ist. Eine deutliche Asymmetrie kommt insbesondere in Betracht, wenn die Beendigung einer Vertragsbeziehung für die Vertragspartner sehr unterschiedliche Folgen hätte, zum Beispiel im Hinblick auf die relative Bedeutung der wegfallenden Umsätze zu den Gesamtumsätzen. Dies kann bspw. bei einer Zulieferbeziehung im Bereich Automotive der Fall sein, wenn die Vertragspartner eine hochspezialisierte Leistung vereinbaren und hiermit nicht ohne Weiteres auf andere Anbieter oder Nachfrager ausweichen können, etwa weil das Vertragsprodukt zunächst (zeit-)aufwendig zertifiziert werden muss. Die Beendigung dieses Vertragsverhältnisses kann für den Zulieferer umsatztechnisch gravierender ausfallen, als für den Automobilhersteller.

Anspruch auf Zugang zu wettbewerblich relevanten Daten

Überdies soll mit § 20 Abs. 1a GWB-RefE ein begrenzter Anspruch auf Datenzugang neu eingeführt werden, der bestimmte Konstellationen erfasst, in denen dem Zugang zu Daten aus wettbewerblicher Sicht eine besondere Bedeutung zukommt. Erfasst werden sollen insbesondere Vertragsverhältnisse innerhalb von Wertschöpfungsnetzwerken, d.h. in komplexen Multi-Stakeholder-Konstellationen in Aftermarket- und Internet-of-Things-Kontexten, in denen oftmals vielfältige Leistungen von unterschiedlichen Anbietern angeboten werden. Sofern hierbei von den beteiligten Unternehmen gemeinsame Wertschöpfungsbeiträge erbracht werden, sollen auch die entstehenden Daten gemeinsam unter Berücksichtigung der jeweiligen Beiträge genutzt werden können. Die Neuregelung zielt dabei auf Fälle ab, in denen die Markt- und Verhandlungsmacht zwischen den beteiligten Unternehmen ungleich verteilt ist und das marktmächtigere Unternehmen innerhalb des Wertschöpfungsnetzwerks seinem Vertragspartner kein (vertragliches) Zugangsrecht einräumt.

Der Zugangsanspruch soll insbesondere begrenzt sein auf die beim Vertragspartner vorliegenden und diesem ebenfalls zur Verfügung stehenden Daten, weil nur dann unter Billigkeitsgesichtspunkten ein Anspruch auf Zugang gerechtfertigt erscheint. Der Anspruch schließt dabei aber auch solche Daten ein, die erst zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen oder von personenbezogenen Daten bereinigt werden müssen. Grundsätzlich nicht erfasst werden sollen hingegen Konstellationen, in denen die Erhebung von noch nicht vorliegenden Daten verlangt wird.

Konstellationen, in denen unabhängig von einem geleisteten Wertschöpfungsbeitrag und ohne ein bestehendes Vertragsverhältnis der Zugang zu Daten begehrt wird, sollen ausweislich des Referentenentwurfs hingegen von § 20 Abs. 1a GWB-RefE tendenziell nicht erfasst sein; in diesen Fällen kommt aber ggf. ein Zugangsanspruch gemäß § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB-RefE, also auf der Grundlage der "essential facilities doctrine" (s.o.) in Betracht.

Verhinderung des Kippens von Märkten infolge von gezielten Behinderungsstrategien

Schließlich soll mit § 20 Abs. 3a GWB-RefE ein neuer Eingriffstatbestand zur Verringerung der wettbewerblichen Probleme durch das Kippen ("Tipping") bestimmer Märkte eingeführt werden. Hierunter versteht man die Umwandlung eines durch starke positive Netzwerkeffekte geprägten Marktes mit mehreren Anbietern zu einem monopolistischen bzw. hochkonzentrierten Markt.

Sofern ein "Tipping" nicht aus einem (kartellrechtlich nicht zu beanstandenden) Leistungswettbewerb resultiert, sondern Folge von gezielten Behinderungsstrategien einzelner Unternehmen ist, soll dies künftig mit den Mitteln der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht frühzeitig verhindert werden können, zumal ein einmal erfolgtes Tipping praktisch nicht rückgängig zu machen ist. Der Eingriffstatbestand knüpft systematisch an § 20 Abs. 3 GWB an, wodurch Unternehmen mit überlegener Marktmacht zu Normadressaten werden. Hierdurch wird ein Eingreifen bereits möglich, wenn ein betroffenes Unternehmen noch nicht die Schwelle zur Marktmacht überschritten hat.

Der Anwendungsbereich des Sondertatbestandes ist beschränkt und soll nur mehrseitige Märkte und Netzwerke im Sinne von § 18 Abs. 3a GWB (etwa den Markt für soziale Medien) erfassen und auf positive Netzwerkeffekte (bzw. deren Behinderung) abstellen. Erfasste Verhaltensweisen sind insbesondere das Verbot oder die Behinderung der parallelen Nutzung mehrerer Plattformen ("Multi-Homing") und die Erschwerung von Plattformwechseln.

Fazit

Wenngleich die beabsichtigten Neuerungen im Bereich der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht zunächst etwas theoretisch anmuten dürften und bei einigen Neuregelungen wie insbesondere § 19a GWB-RefE nur wenige Normadressaten wie Amazon, Facebook und Google in Betracht kommen, werden sie allein in Ansehung der Vielzahl von (Dritt-)Anbietern auf digitalen Plattformen – man denke nur an die bei Amazon vertretenen Hersteller und Händler – eine erhebliche praktische Bedeutung entwickeln. So dürften bspw. die beabsichtigten Ansprüche auf Datenzugang für viele Drittanbieter auf digitalen Plattformen von besonderem Interesse sein, zumal die bei den Plattformbetreibern vorhandenen und miteinander verknüpften Datensammlungen oftmals den entscheidenden wettbewerblichen Unterschied ausmachen.

Weitere Beiträge zur 10. GWB-Novelle:

Anspruch auf kartellbehördlichen "Comfort Letter" schafft mehr Rechtssicherheit bei Kooperationen
Im Zuge der bevorstehenden 10. GWB-Novelle ist beabsichtigt, einen Anspruch auf eine förmliche kartellbehördliche Entscheidung ("Comfort Letter") in Bezug auf Kooperationen zwischen Wettbewerbern einzuführen, um mehr Rechtssicherheit für die beteiligten Unternehmen zu schaffen.

10. GWB-Novelle: Änderungen bei der Fusionskontrolle geplant
Im Rahmen der bevorstehenden 10. GWB-Novelle ist beabsichtigt, die Vorschriften im Bereich der Fusionskontrolle zu ändern. So soll u.a. die 2. Inlandsumsatzschwelle auf 10 Mio. Euro angehoben werden, was zu einer spürbaren Verringerung der Anzahl anzumeldender Transaktionen und damit zu einer Entlastung insbesondere mittelständischer Unternehmen führen wird.