Christoph Richter

Diesmal also Gitarren. Ausweislich einer kürzlich veröffentlichten Pressemitteilung hatte das Bundeskartellamt gegen einen Gitarrenhersteller ein Verfahren wegen des Verdachts einer unzulässigen vertikalen Preisbindung eingeleitet. Es bestand der Verdacht, dass der Hersteller auf seine Abnehmer Druck ausgeübt hatte, um ein Mindestpreisniveau für den Verkauf seiner Produkte einzuhalten und verschiedene Händler aufgefordert hatte, ihre Endkundenpreise anzuheben.

Als Reaktion auf die Verfahrenseinleitung hat der Hersteller eine aktualisierte Preisliste an seine in Deutschland tätigen Händler versandt, in der die Preise erstmals eindeutig als unverbindliche Preisempfehlung („UVP“) gekennzeichnet waren. Außerdem wurde den Händlern schriftlich versichert, dass die Festlegung der Verkaufspreise allein Händlersache sei und der Hersteller keinen Einfluss auf die Preisgestaltung nehmen werde. Das Bundeskartellamt hat das Verfahren gegen den Hersteller daraufhin eingestellt und kein Bußgeld verhängt.

Verbot der vertikalen Preisbindung

Das Verbot der vertikalen Preisbindung existiert zwar bereits seit etwa 50 Jahren, wird aber dennoch regelmäßig - zum Teil auch recht offensiv - missachtet. Dies mag vielleicht daran liegen, dass es nicht ausdrücklich im deutschen Kartellgesetz, dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen („GWB“) niedergelegt ist, sondern sich im EU-Recht „versteckt“, genauer in der Verordnung Nr. 330/2010 der EU-Kommission vom 20. April 2010 („Vertikal-GVO“). Diese gilt gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 GWB (aber) entsprechend auch im deutschen Kartellrecht.

Ausweislich Artikel 4 lit. a Vertikal-GVO ist die vertikale Festsetzung von Fest- und/oder Mindestpreisen im Wiederverkauf („vertikale Preisbindung“, auch als „Preisbindung der zweiten Hand“ bezeichnet) grundsätzlich verboten. Hierbei handelt es sich um eine sog. Kernbeschränkung („Hardcore-Verstoß“), die jedenfalls nach der Vertikal-GVO nicht freistellungsfähig ist. Eine Einzelfreistellung ist bei entsprechenden Effizienzvorteilen zwar grundsätzlich möglich, allerdings sind die Hürden hierfür sehr hoch.

Unverbindliche Preisempfehlungen

Zulässig ist hingegen die Festsetzung von Höchstverkaufspreisen oder das Aussprechen von UVP. Letzteres gilt aber nur dann, wenn die UVP nicht mit der Ausübung von Druck und/oder der Gewährung von Anreizen verbunden werden und sich infolgedessen de facto wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken (Artikel 4 lit. a Vertikal-GVO).

Wird also die Festsetzung von UVP bspw. mit der Androhung eines vorübergehenden Lieferstopps bzw. einer vollständigen Auslistung des Händlers bei Unterschreitung der UVP verbunden, sind die UVP nicht mehr „unverbindlich“, sondern de facto verbindlich und infolgedessen kartellrechtlich unzulässig. Ein unzulässiger Druck kann im Einzelfall bereits dann vorliegen, wenn der Hersteller ein digitales Monitoring-System implementiert, um das Preissetzungsverhalten seiner Abnehmer automatisiert zu überwachen, und bei jeder Unterschreitung der UVP den Händler kontaktiert und dessen Preissetzungsverhalten moniert.

Entsprechendes gilt auch für „Belohnungsrabatte“: Räumt ein Hersteller einem Händler einen Rabatt ein, der ausschließlich bei Einhaltung der UVP gewährt wird, liegt ein unzulässiger Anreiz zur Einhaltung der UVP vor; dies gilt jedenfalls dann, wenn das Geschäft aus der Sicht des Händlers andernfalls wirtschaftlich nicht tragfähig wäre.

Handlungsoption: Selektives Vertriebssystem

Das Interesse eines jeden Herstellers, dass seine Abnehmer die Produkte nicht verramschen, ist wirtschaftlich völlig nachvollziehbar, nur eben grundsätzlich verboten, sofern hierzu Fest- und/oder Mindestverkaufspreise (unmittelbar) festgelegt oder UVP mit der Ausübung von Druck oder unzulässigen Anreizen verbunden werden.

Allerdings gibt es – abgesehen vom Direktvertrieb durch den Hersteller – mit dem sog. selektiven Vertriebssystem durchaus eine (kartellrechtskonforme) Möglichkeit, das Preissetzungsverhalten der Händler zumindest indirekt zu beeinflussen (ohne hierzu unzulässigen Druck ausüben zu müssen).

Hierbei handelt es sich um ein System vertraglicher Abreden, in dem sich der Anbieter verpflichtet, die Vertragsprodukte unmittelbar oder mittelbar nur an Händler zu verkaufen, die anhand vorab festgelegter Merkmale ausgewählt werden, und in dem sich die zugelassenen  Händler verpflichten, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an Händler zu verkaufen, die innerhalb des vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets nicht zum Vertrieb zugelassen sind (Art. 1 Abs. 1 lit. e Vertikal-GVO).

Händlerauswahl anhand qualitativer Auswahlkriterien

Die Einführung eines selektiven Vertriebssystems ist allerdings nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig: Zunächst müssen die Eigenschaften des fraglichen Produktes zur Wahrung seiner Qualität und zur Gewährleistung seines richtigen Gebrauchs ein selektives Vertriebssystem erforderlich machen. Ein selektives Vertriebssystem kommt also nicht für sämtliche Produkte, sondern tendenziell nur für hochwertige Markenprodukte in Betracht.

Des Weiteren muss die Auswahl der Wiederverkäufer anhand objektiver Qualitätskriterien erfolgen, welche vorab einheitlich für alle in Betracht kommenden Wiederverkäufer festgelegt und diskriminierungsfrei angewendet werden. Als Auswahlkriterien kommen dabei bspw. qualitative Mindeststandards in Bezug auf das Ladenlokal bzw. den Online-Shop, die Produktpräsentation, die Qualifikation des Personals (etwa verpflichtende Produktschulungen für die zum Verkauf der Vertragsprodukte eingesetzten Mitarbeiter), den Kundenservice (bspw. Hotline für den After Sales Service) oder eine bestimmte Anzahl besonderer Marketingaktionen pro Jahr in Betracht. Schließlich dürfen die festgelegten Kriterien nicht über das erforderliche Maß hinausgehen, d.h. sie müssen verhältnismäßig sein.

Mehraufwand im Vertrieb führt zu höherem Preisniveau

Ein Händler, der auf der Grundlage qualitativer Auswahlkriterien zu dem selektiven Vertriebssystem eines Herstellers zugelassen worden ist, muss zwangsläufig mehr in seinen Vertrieb investieren, um diese Anforderungen fortlaufend zu erfüllen; andernfalls riskiert er den Ausschluss. Diesen Mehraufwand muss der Händler wieder erwirtschaften, weshalb er ein ureigenes Interesse daran haben wird, die Produkte nicht zu verramschen. Wenngleich auch in diesem Rahmen ein Unterschreiten der UVP seitens des Herstellers weder verboten noch vollständig verhindert werden kann, wird das Niveau der Wiederverkaufspreise der Händler innerhalb eines selektiven Vertriebssystems in der Regel höher sein, ohne dass diesbezüglich Druck seitens des Herstellers ausgeübt werden muss.

Die Finanzierungsrunde umfasst den Lead Investor Vesalius Biocapital III sowie den Novartis Venture Fund (NVF), den Wachstumsfonds Bayern 2, die Bayern Kapital Innovationsfonds II, coparion und die Gründungsinvestoren Forbion und BioGeneration Ventures. LUTZ | ABEL hat die beiden von der Bayern Kapital GmbH gemanagten Fonds in dieser Runde umfassend beraten.

CatalYm ist in der Immunonkologie tätig und entwickelt monoklonale Antikörper, also immunologisch aktive Proteine, die das effektive Eindringen von Immunzellen in die Mikroumgebung von „kalten“, also immunresistenten, Tumoren unterstützen. Der fortgeschrittenste Produktkandidat (Antikörper CTL-002) wurde entwickelt, um ein spezifisches, vom Tumor produziertes Protein, zu neutralisieren und dessen Widerstandsfähigkeit gegenüber dem Immunsystem und die damit verbundene Resistenz gegenüber derzeit verfügbaren Therapien auszuschalten. Der Antikörper adressiert somit drei vom Tumor gesteuerte immunsuppressive Mechanismen: Durch die Neutralisierung des Tumor-Proteins soll das Eindringen von Immunzellen in den Tumor verstärkt, die T-Zellaktivierung durch dendritische Zellen optimiert und die Vernichtung von Tumorzellen durch T- und NK-Zellen verbessert werden.

CatalYm konnte besagten Antikörper CTL-002 in weniger als drei Jahren von der wissenschaftlichen Forschung in die klinische Entwicklung bringen. Durch die Finanzierung soll der Antikörper nun Ende 2020 in erstmaligen Studien am Menschen sowohl als Monotherapie als auch in Kombination mit zugelassenen Antagonisten an Patienten getestet werden.

Bayern Kapital stellt als Venture-Capital-Gesellschaft des Freistaats Bayern jungen, innovativen Technologie- sowie High-Tech-Unternehmen in Bayern Beteiligungskapital zur Verfügung. Bislang hat Bayern Kapital rund EUR 330 Mio. Beteiligungskapital in rund 280 innovative, technologieorientierte Unternehmen aus diversen Branchen, wie Life Sciences, Software & IT, Werkstoffe & Neue Materialien, Nanotechnologie sowie Umwelttechnologie, investiert und in Bayern damit über 7.500 dauerhafte Arbeitsplätze in zukunftsträchtigen Unternehmen unterstützt.

Berater Wachstumsfonds Bayern 2 und Bayern Kapital Innovationsfonds II:

LUTZ | ABEL Rechtsanwalts PartG mbB

Bayern Kapital ist ein langjähriger Mandant von LUTZ ABEL. In der aktuellen Finanzierungsrunde setzte sich das beratende Team um Dr. Bernhard Noreisch, LL.M. (Federführung) aus Jan-Phillip Kunz, LL.M. (beide VC / M&A, München), Christoph Richter (Kartellrecht, München), Ute Schenn (Commercial, Stuttgart), Dr. Cornelius Renner (IP-Recht, Berlin), Andreas Kössel (Arbeitsrecht) sowie Carolin Lang, LL.M. (VC / M&A, München) zusammen.

Berater CatalYm:

Baker McKenzie (Julia Braun, Lead, mit Team)

Effizienz vs. Transparenz

Digitale Handelsplattformen sind einerseits (zwar) grundsätzlich geeignet, den Handel effizienter zu gestalten. Sie können die Reichweite bzw. Auffindbarkeit der Anbieter steigern und, damit einhergehend, die Auswahlmöglichkeiten der Abnehmer erweitern. Außerdem ermöglichen sie eine schnellere und unkompliziertere Abwicklung von Geschäften, vereinfachen das Ordermanagement und machen die Marktteilnehmer unabhängig von Öffnungs- bzw. Geschäftszeiten. Im besten Fall führt die Effizienzsteigerung zu einer Qualitätssteigerung und/oder Preissenkung.

Andererseits können von digitalen Plattformen auch wettbewerbsschädliche Wirkungen ausgehen, zumal mit dem Betrieb einer Plattform eine gesteigerte Transparenz einhergeht, die einen (unzulässigen) Informationsaustausch über wettbewerbsrelevante Parameter und Absprachen zwischen Wettbewerbern erleichtern oder sogar entbehrlich machen kann, insbesondere wenn Rückschlüsse auf das künftige Preissetzungsverhalten möglich sind. Dies gilt sowohl im Hinblick auf das Verhältnis der auf der Plattform vertretenen Anbieter untereinander, als auch auf das Verhältnis der Anbieter zum Betreiber (oder mit diesem verbundenen Unternehmen), sofern letzterer auf demselben Markt als Anbieter tätig, d.h. (zugleich) Wettbewerber seiner Plattformnutzer ist. 

Grundsätzlich erforderliche Maßnahmen

Vor diesem Hintergrund müssen bestimmte Vorkehrungen getroffen, damit der Betrieb einer digitalen Handelsplattform nicht gegen das Kartellverbot verstößt. Aus der jüngeren Fallpraxis des Bundeskartellamtes ergeben sich diesbezüglich einige Maßnahmen, die es grundsätzlich zu beachten gilt (vgl. Bundeskartellamt, Pressemitteilungen vom 14.05.2020 – "OLF" (Mineralölvertrieb), 28.02.2020 – "XOM Metals" (Stahlhandel) und 5.2.2020 - "Unamera" (Agrarprodukte)). 

• Chinese Walls: Es muss sichergestellt werden, das die Anbieter keinen Zugriff auf die Daten ihrer Wettbewerber haben, d.h. jeweils nur die Daten ihrer jeweiligen Kunden einsehen können. Art und Umfang des Informationsaustauschs müssen auf das notwendige Minimum beschränkt werden. Es darf zu keinem Übermaß an Transparenz kommen. So muss bspw. verhindert werden, dass sich die Anbieter umfassend und differenziert über die Angebote ihrer Wettbewerber informieren können.
• Need-to-know-Prinzip: Jeder Anbieter und Nutzer der Plattform darf jeweils nur Zugriff auf diejenigen Informationen haben, die aus seiner Perspektive für einen Geschäftsabschluss zwingend erforderlich sind.
• Registrierung / Identifikation: Anbieter und Kunden müssen sich eindeutig registrieren (z. B. mittels ihrer Steueridentifikationsnummer) und ein Nutzerkonto einrichten. Auf diese Weise soll verhindert werden, dass Wettbewerber Fake-Accounts anlegen, um (als vermeintliche Kunden getarnt) wettbewerblich relevante Daten ihrer Wettbewerber zu erlangen. Kunden dürfen erst nach Registrierung (und Login) weitergehende Informationen auf der Plattform einsehen können.
• Anonymisierung: Die Identität des Anbieters, Angebotspreise, Mengenangaben und örtliche Verfügbarkeit sollen zunächst nur anonymisiert angezeigt werden. Erst im letzten Schritt vor dem Vertragsschluss sollen diese Informationen offengelegt werden. Darüber hinaus sollten Maßnahmen ergriffen werden, die das Unterlaufen der bezweckten Wirkung der Anonymisierung mittels automatisierter Datensammlung (durch Softwareprogramme / Bots) verhindern.
• Aggregation: Falls Marktstatistiken auf der Plattform veröffentlicht werden, müssen diese aggregiert sein: Es darf also nur ein Durchschnittspreis angezeigt werden, welcher anhand der Angebotspreise von mindestens fünf unabhängigen Unternehmen ermittelt worden ist.

Besondere Vorkehrungen, sofern der Betreiber zugleich als Anbieter auf der Plattform tätig ist

Falls der Betreiber der Plattform (oder mit diesem verbundene Unternehmen) auf demselben Markt wie die auf der Plattform vertretenen Anbieter tätig ist, müssen zusätzliche Vorkehrungen getroffen werden, um sicherzustellen, dass der Betreiber (und/oder verbundene Unternehmen) keinen Zugriff auf wettbewerbsrelevante Daten der (anderen) Anbieter erlangen kann.

Hierzu muss der Betrieb der Plattform

• personell,
• organisatorisch,
• informatorisch und
•  (IT-)technisch

von den anderen Gesellschaften bzw. Geschäftsbereichen des Betreibers der Plattform (bzw. verbundener Unternehmen) getrennt werden. Es müssen also zusätzliche Chinese Walls errichtet werden.

Darüber hinaus müssen die nach GmbH-Gesetz grundsätzlich bestehenden Auskunfts- und Einsichtsrechte der Gesellschafter des Betreibers erforderlichenfalls eingeschränkt bzw. ausgeschlossen werden, zumal diese andernfalls Zugriff auf die auf der Plattform hinterlegten Informationen erlangen könnten.

Handlungsempfehlung: Kartellbehördliches (informelles) "Vorsitzendenschreiben" oder Beantragung eines (förmlichen) "Comfort Letter"

Bei der Implementierung einer digitalen Handelsplattform sollten zumindest die vorstehend genannten Grundregeln eingehalten werden, um das Risiko eines Kartellverstoßes zu reduzieren.

Allerdings resultiert hieraus (noch) keine absolute Rechtssicherheit. Vielmehr muss jede digitale Handelsplattform – genau wie jede sonstige Kooperation mit Wettbewerbern – anhand der einschlägigen kartellrechtlichen Bestimmungen (etwa der sog. Horizontal-Leitlinien der EU-Kommission) im Einzelfall im Hinblick auf die wettbewerblichen Auswirkungen auf den betroffenen Markt bewertet werden. Für die Durchführung dieser Prüfung sind grundsätzlich der Betreiber und die beteiligten Unternehmen verantwortlich (sog. Selbstveranlagung).

Wenngleich in diesem Zusammenhang keine Anmeldepflicht besteht (wie bei der Fusionskontrolle), ist darüber hinaus zu empfehlen, vor der Inbetriebnahme eine Abstimmung mit dem Bundeskartellamt vorzunehmen. In diesem Zusammenhang sind verschiedene Vorgehensweisen möglich:

• Zum einen kommt in Betracht, von der Möglichkeit eines sog. Vorsitzendenschreibens Gebrauch zu machen. Hierbei kann die Kartellbehörde - unter Verzicht auf eine förmliche Entscheidung - informell mitteilen, dass sie im Rahmen ihres Aufgreifermessens von der vertieften Prüfung eines Sachverhalts absieht. Dadurch kann der im Falle einer förmlichen Entscheidung erhöhte Ermittlungsbedarf vermieden und der Vorgang schneller zum Abschluss gebracht werden. Das Bundeskartellamt hat hiervon in jüngerer Zeit verstärkt Gebrauch gemacht und eine Vielzahl von Kooperationsvorhaben, insbesondere aus dem Digitalbereich, mit einer informellen Einschätzung unterstützt. Die bisher nur in der Anwendungspraxis des Bundeskartellamtes bestehende Möglichkeit des informellen Vorsitzendenschreibens soll im Zuge der bevorstehenden 10. GWB-Novelle gesetzlich verankert werden.
• Zum anderen kommt in Betracht, eine förmliche Entscheidung ("Comfort Letter") des Bundeskartellamtes nach § 32 c Abs. 1 GWB zu beantragen. Diesbezüglich soll mit der 10. GWB-Novelle ein gesetzlicher Anspruch auf eine solche Entscheidung eingeführt werden. Dieser setzt voraus, dass die Unternehmen im Hinblick auf eine Zusammenarbeit mit Wettbewerbern ein "erhebliches rechtliches und wirtschaftliches Interesse" an einer solchen Entscheidung haben. Dieses besondere Interesse könnte insbesondere im Bereich der Digitalwirtschaft, bspw. bei der Realisierung von Netzwerkeffekten, der Zusammenführung und gemeinsamen Nutzung von Daten oder dem Aufbau von Plattformen im Bereich der Industrie 4.0, sowie bei komplexen neuen Rechtsfragen und außergewöhnlich hohem Investitionsvolumen und -aufwand anzunehmen sein. Das Bundeskartellamt wird dann innerhalb einer bestimmten Frist entweder die beantragte förmliche Entscheidung treffen oder mitteilen, dass die Voraussetzungen des Anspruchs auf einen Comfort Letter nicht vorliegen oder Bedenken gegen das Vorhaben bestehen, die nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeräumt werden können, um eine Entscheidung zu treffen. In letztgenanntem Fall müssten dann Anpassungen vorgenommen werden, um den kartellrechtskonformen Betrieb der Handelsplattform sicherzustellen; diesen Prozess könnte das Bundeskartellamt informell begleiten.

Lesen Sie dazu auch: Anspruch auf kartellbehördlichen "Comfort Letter" schafft mehr Rechtssicherheit bei Kooperationen