Christoph Richter

Welche Maßnahmen, Informationen und Unterlagen hiervon in der Regel erfasst sind, ließ der EuGH jedoch offen, so dass der Streitpunkt lediglich verschoben wird. Wenigstens hinsichtlich des Beginns der dreijährigen Sperrfrist hat der EuGH jedoch Rechtssicherheit geschaffen: Diese beginnt (erst) ab dem Erlass eines Bußgeldbescheides.   

Hintergrund: Vergaberechtliche Selbstreinigung

Nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) kann ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen von Vergabeverfahren ausschließen, wenn er über hinreichende Anhaltspunkte dahingehend verfügt, dass das Unternehmen an kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen wie etwa Preisabsprachen, der Aufteilung von Kundengruppen und Gebieten oder Submissionsabsprachen beteiligt war oder ist.

Das hiervon betroffene Unternehmen kann nach § 125 Abs. 1 GWB den Ausschluss vermeiden, wenn es eine sog. Selbstreinigung nachgewiesen hat. Dazu gehört die Verpflichtung, kartellbedingte Schäden auszugleichen. Außerdem müssen Compliance-Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Verstöße ergriffen werden. Darüber hinaus hat das Unternehmen nachzuweisen, dass es aktiv (i) mit den Ermittlungsbehörden und (ii) dem öffentlichen Auftraggeber zusammenarbeitet, um die Hintergründe des Kartellverstoßes aufzuklären.

Die Verpflichtung zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber hatte der deutsche Gesetzgeber im Rahmen der Umsetzung der EU-Richtlinie 2014/24/EU in das GWB aufgenommen, obgleich nach dem Wortlaut der Richtlinie in Art. 57 Abs. 6 lediglich eine Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden gefordert ist.

Problem: Pflicht des Unternehmens zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und inwieweit ein öffentlicher Auftraggeber von einem Unternehmen Aufklärung über dessen Kartellbeteiligung fordern darf. Bei einer zu weitgehenden Verpflichtung (kartellbeteiligter) Unternehmen zur Zusammenarbeit wäre es einem (kartellgeschädigten) öffentlichen Auftraggeber möglich, unter Androhung des Ausschlusses des betroffenen Unternehmens Informationen bzw. Unterlagen von diesem abzuverlangen, die der Auftraggeber sodann in einem Kartellschadenersatzprozess gegen dieses Unternehmen verwenden könnte. Das Unternehmen müsste im Hinblick auf die Kartellschadenersatzforderung also gleichsam Harakiri begehen, damit es im Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wird.

 Sachverhalt

In dem zu Grunde liegenden Fall hatte ein öffentlicher Auftraggeber ein Prüfungssystem i.S.v. § 24 der Sektorenverordnung (a.F.) eingerichtet, in dem sich Unternehmen für die Lieferung von Oberbaumaterial präqualifizieren konnten. In dem Prüfungssystem waren auch Lieferanten erfasst, die an dem sog. Schienenkartell beteiligt waren. Der Auftraggeber machte Schadenersatzansprüche gegen eines der kartellbeteiligten Unternehmen geltend. Er forderte dieses Unternehmen auf, ausreichende Selbstreinigungsmaßnahmen nachzuweisen und drohte anderenfalls den Ausschluss aus dem Prüfsystem an. Außerdem stellte der Auftraggeber bestimmte Fragen zum Umfang der Kartellbeteiligung des Unternehmens, welche dieses, insbesondere auch unter Verweis auf den Schadenersatzprozess, nicht in vollem Umfang beantworten wollte. Der Auftraggeber schloss das Unternehmen daraufhin aus. Hiergegen richtete sich der Nachprüfungsantrag des Unternehmens bei der Vergabekammer (VK) Südbayern.

Verfahrensgang

Die VK Südbayern stellte zunächst fest, dass das ausgeschlossene Unternehmen seinen Verpflichtungen aus § 125 Abs. 1 GWB nicht vollständig nachgekommen sei, da es die Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber verweigert habe. Hinsichtlich der Pflicht zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber wies die VK darauf hin, dass ein öffentlicher Auftraggeber keine Ermittlungsbehörde im Sinne der EU-Richtlinie sei, zumal Ermittlungsbehörden nur Staatsanwaltschaften und Kartellbehörden seien. Der deutsche Gesetzgeber sei insofern mit der Umsetzung über die Richtlinie hinausgegangen. Dies sei zwar grundsätzlich möglich, führe aber zu einer zusätzlichen Erschwerung der Selbstreinigung.

Die VK setzte das Nachprüfungsverfahren vor diesem Hintergrund aus und legte dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor (VK Südbayern, Beschluss vom 07.03.2017, Z3-3-3194-1-45-11/16): 1. Steht das deutsche Vergaberecht hinsichtlich der Verpflichtung des Unternehmens zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber im Einklang mit dem EU-Recht? 2. Ist ein kartellbeteiligtes Unternehmen im Rahmen der Selbstreinigung verpflichtet, dem Auftraggeber Informationen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen, welche in einem Kartellschadenersatzprozess gegen das Unternehmen verwendet werden können? 3. Wann beginnt die dreijährige Sperrfrist gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB i. V. m. § 126 Nr. 2 GWB?

Pflicht zur Zusammenarbeit ist auf „unbedingt erforderliche“ Maßnahmen begrenzt!  

Der EuGH hat mit Urteil vom 24.10.2018 (C-124/17) zunächst festgestellt, dass die im deutschen Vergaberecht verankerte Pflicht des Unternehmens zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber im Einklang mit dem EU-Recht steht. Allerdings müsse diese Verpflichtung auf die Maßnahmen beschränkt werden, die für die Prüfung der Wiederherstellung der Zuverlässigkeit „unbedingt erforderlich“ sind. Welche Informationen und Unterlagen hiervon in der Regel erfasst sind, ließ der EuGH jedoch offen.  

Dreijährige Sperrfrist läuft (erst) ab dem Erlass des Bußgeldbescheides

Hinsichtlich einer anderen, ebenfalls äußerst praxisrelevanten Frage hat der EuGH hingegen für Klarheit gesorgt. Bei einem Kartellverstoß darf ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen, das keine oder keine ausreichenden Selbstreinigungsmaßnahmen ergriffen hat, für höchstens drei Jahre „ab dem betreffenden Ereignis“ von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausschließen (§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB i. V. m. § 126 Nr. 2 GWB). Diesbezüglich war bisher ungeklärt, ob die Sperrfrist (erst) ab dem Erlass eines Bußgeldbescheides einer Kartellbehörde oder ggf. (schon) ab einem vorherigen Zeitpunkt, etwa ab der Beendigung des Kartellverstoßes, zu laufen beginnt.  

Der EuGH stellte hierzu fest, dass die Sperrfrist aus Gründen der Vorhersehbarkeit und der Rechtssicherheit (erst) ab dem Erlass eines Bußgeldbescheides zu laufen beginnt, zumal das Vorliegen eines Kartellverstoßes erst ab diesem Zeitpunkt als erwiesen erachtet werden könne.

Fazit

Der EuGH hat (zwar) die Verpflichtung der Unternehmen zur Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber auf „unbedingt erforderliche“ Maßnahmen beschränkt. Die Entscheidung bringt jedoch weder für öffentliche Auftraggeber, noch für kartellbeteiligte Unternehmen, die sich um Aufträge bewerben, die erforderliche Rechtssicherheit.

In Bezug auf Unternehmen, die sich an einem Vergabeverfahren beteiligen und gegen die der öffentliche Auftraggeber zugleich eine Kartellschadenersatzforderung geltend machen will, dürften Vergabestellen grundsätzlich geneigt sein, eine „unbedingte Erforderlichkeit“ der Herausgabe insbesondere solcher Informationen zu behaupten, mit den sich der erlittene Kartellschaden darlegen und beweisen lässt. Die betroffenen Unternehmen werden sich hingegen naturgemäß auf den Standpunkt stellen, dass die Herausgabepflicht nicht so weitreichend sein kann, dass hieraus ein Nachteil in einem Schadenersatzprozess resultiert.

Damit wird der Streitpunkt jedoch nur verschoben, zumal nicht klar ist, welche Unterlagen in der Regel von einem Unternehmen herausgegeben werden müssen. 

Intensivierte Kartellverfolgung

Ausweislich des am 27. August 2018 veröffentlichten Jahresberichts für 2017 hat das Bundeskartellamt im Jahr 2017 elf Durchsuchungsaktionen bei insgesamt 60 Unternehmen durchgeführt. Es gingen 37 sog. Bonusanträge (Kronzeugenanträge) ein. In sieben Verfahren wurden (lediglich) rund 66 Mio. Euro Bußgelder gegen insgesamt 18 Unternehmen und 11 Privatpersonen verhängt. Darunter fallen die Verfahren gegen Kartoffel-Abpackunternehmen, gegen Automobilzulieferer sowie gegen die Hersteller von Industriebatterien.

Bis Ende August 2018 wurden hingegen bereits rund 273 Mio. Euro Bußgeld gegen insgesamt 17 Unternehmen und 14 Privatpersonen verhängt, darunter erste Bußgelder im Verfahren gegen Edelstahlhersteller. Das Bundeskartellamt hat im laufenden Jahr 2018 sieben Durchsuchungsaktionen bei insgesamt 21 Unternehmen und vier Privatwohnungen durchgeführt (vgl. Bundeskartellamt, Pressemitteilung vom 27. August 2018).

Hintergrund: Schließung der „Wurstlücke“

Der Grund für den spürbaren Anstieg der Bußgelder dürfte darin liegen, dass die Kartellverfolgung durch das Bundeskartellamt bis Mitte 2017 beeinträchtigt war: Das Bundeskartellamt hatte im Oktober 2016 und im Juni 2017 im „Wurstkartell-Fall“ mehrere Verfahren einstellen müssen, nachdem einige kartellbeteiligte Unternehmen durch Umstrukturierungen eine bis Mitte 2017 geltende gesetzliche Haftungslücke für Kartellbußgelder in Anspruch genommen hatten. Die Bußgeldbescheide gegen diese Unternehmen waren infolgedessen gegenstandslos geworden. In Anlehnung an die betroffene Branche ist diese Haftungslücke seither als „Wurstlücke“ bekannt. Allein in dem „Wurstkartell-Fall“ konnten auf Grund dessen Bußgelder in einer Gesamthöhe von rund 238 Millionen Euro nicht vereinnahmt werden, was sich spürbar auf die Gesamthöhe der Bußgelder in den Jahren 2016 und 2017 ausgewirkt hat (s.o.).

Seit dem Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle Mitte 2017 erstreckt sich die Verantwortlichkeit für Kartellrechtsverstöße von Unternehmen auch auf rechtliche und wirtschaftliche Nachfolger der ursprünglich verantwortlichen Gesellschaft sowie auf die lenkende Konzernmutter. Seither muss das Bundeskartellamt nicht mehr befürchten, dass sich Unternehmen durch Umstrukturierung der Bußgeldhaftung entziehen können, was wesentlich zur Intensivierung der Kartellverfolgung beigetragen haben dürfte.

Allerdings musste das Bundeskartellamt auch nach Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle ein seit Frühjahr 2015 laufendes Kartellverfahren im Bereich Metallverpackungen im April 2018 (u.a.) auf Grund der „Wurstlücke“ an die Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission abgegeben. Einige der betroffenen Unternehmen hatten Umstrukturierungen vorgenommen, die aufgrund der für Altfälle weiter anzuwendenden Haftungslücke möglicherweise (ebenfalls) dazu geführt hätten, dass eine Ahndung durch das Bundeskartellamt ausgeschieden wäre.

Fazit

Unternehmen sollten auf den zunehmenden Verfolgungsdruck seitens des Bundeskartellamtes reagieren, in dem sie Verstöße intern untersuchen. Hierbei müssen grundsätzlich alle Wettbewerberkontakte, etwa im Rahmen der Verbandsarbeit oder bei der Teilnahme an sonstigen bi- oder multilateralen Treffen, gegenseitigen Werksbesichtigungen und Messen, die Nutzung von Marktinformationssystemen und Benchmarkings, sowie auch sämtliche Kooperationen mit Wettbewerbern (bspw. gemeinsame Produktions-, Vertriebs- , und Spezialisierungsvereinbarungen) auf den Prüfstand gestellt werden.

Im Falle der Aufdeckung von Verstößen ist die Einreichung eines Bonus- und/oder Kronzeugenantrags bei einer oder mehreren Kartellbehörden zu überlegen, um einem drohenden Bußgeld vollständig zu entgehen bzw. dieses zu reduzieren. Für die Zukunft müssen, neben der Geschäftsführung und leitenden Mitarbeitern, insbesondere auch die Mitarbeiter in den Bereichen Einkauf und Vertrieb kartellrechtlich sensibilisiert und regelmäßig geschult werden.

Die EU-Kommission hat ausweislich einer am 24. Juli 2018 veröffentlichten Pressemitteilung Geldbußen i. H. v. insgesamt 111 Mio. Euro gegen vier namhafte Elektronikhersteller mit Sitz in Japan, Taiwan und den Niederlanden verhängt, die Online-Einzelhändlern Fest- oder Mindestpreise für den Wiederverkauf ihrer Produkte vorgegeben hatten.

Entscheidung

Die Elektronikhersteller hatten vertikale Preisbeschränkungen in Form von Fest- oder Mindestpreisbindungen vorgenommen, indem sie die Möglichkeiten ihrer Online-Einzelhändler beschränkten, die Einzelhandelspreise für gängige Elektronikprodukte wie Küchengeräte, Notebooks und Hi-Fi-Geräte eigenständig festzulegen. Die Preisbeschränkungen betrafen insbesondere Online-Einzelhändler im Niedrigpreissegment. Wenn sich die betroffenen Einzelhändler nicht an die von den Herstellern verlangten Preise hielten, sahen sie sich mit Drohungen oder Sanktionen konfrontiert, wie etwa einem Belieferungsstopp. Hierbei verwendeten die Hersteller hochentwickelte Überwachungssoftware, mit deren Hilfe sie die Wiederverkaufspreisbildung im Vertriebsnetz verfolgen und im Falle von Preissenkungen rasch eingreifen konnten.

Die Beschränkungen wirkten sich nach den Feststellungen der EU-Kommission nicht nur (vertikal) auf die von den Preisbindungen unmittelbar betroffenen Einzelhändler, sondern auch (horizontal) auf weitere Einzelhändler aus: Da viele Online-Einzelhändler Preisalgorithmen einsetzen, werden ihre Einzelhandelspreise automatisch an die Preise der Wettbewerber angepasst werden. Wenn ein Einzelhändler im Niedrigpreissegment nunmehr in Folge einer (unzulässigen) Preisbindung durch seine Lieferanten die Preise erhöhen muss, wird dies automatisch von den Algorithmen anderer Einzelhändler bemerkt, was wiederum zu einer automatischen Preiserhöhung auf der gesamten Einzelhandelsstufe führt. Vor diesem Hintergrund wirkten sich die Beschränkungen, von denen unmittelbar nur die Abnehmer der nunmehr bebußten Hersteller betroffen waren, auf die gesamten Online-Preise für die jeweiligen Elektronikprodukte aus.

Neben der Preisbindung der zweiten Hand beschränkte einer der Hersteller auch die Möglichkeit seiner Einzelhändler, grenzüberschreitend an Verbraucher in anderen EU-Mitgliedstaaten zu verkaufen, um unterschiedliche Wiederverkaufspreise in verschiedenen Mitgliedstaaten beizubehalten. Dazu wurden beispielsweise Bestellungen von Einzelhändlern, die grenzüberschreitend verkaufen, nicht bearbeitet.

Hintergrund

Nach Artikel 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen und Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen verboten, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.

Neben (horizontalen) Verhaltensweisen unter Wettbewerbern, wie insbesondere Preis- und Mengenabsprachen sowie der Aufteilung von Gebieten und Kunden, sind hiervon auch bestimmte vertikale Verhaltensweisen, so auch die vertikale Festsetzung von Fest- und/oder Mindestpreisen im Wiederverkauf (sog. Preisbindung der zweiten Hand), erfasst. Hierbei handelt es sich um eine sog. Kernbeschränkung, die in aller Regel nicht freistellungsfähig ist und daher regelmäßig einen schweren Kartellverstoß darstellt.  

Ausweislich Artikel 4 lit. a) der Verordnung Nr. 330/2010 der EU-Kommission vom 20. April 2010 (sog. Vertikal-GVO) sind hingegen zulässig die Festsetzung von Höchstverkaufspreisen oder das Aussprechen von (unverbindlichen) Preisempfehlungen (UVP), sofern sich diese nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eines der beteiligten Unternehmen tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken.

Fazit

Der Umstand, dass die Preisbindung der zweiten Hand in aller Regel einen schweren Kartellverstoß beinhaltet (Kernbeschränkung) und regelmäßig nicht freistellungsfähig ist, stellt für sich genommen keine Neuigkeit dar. Interessant ist die Entscheidung deshalb, weil die EU-Kommission die negativen Auswirkungen des Einsatzes von Algorithmen auf das Preisgefüge im Gesamtmarkt betont.

Dies passt insofern ins Bild, als dass die Kommission vertikale Preisbeschränkungen, den Einsatz von Algorithmen und den Online-Handel in letzter Zeit verstärkt ins Visier genommen hat: Nachdem zunächst eine Sektoruntersuchung zum elektronischen Handel durchgeführt worden war, bei der die Kommission auch den Einsatz automatischer Software für Preisüberwachung und Preisbildung untersucht hatte, wurden im vergangenen Jahr weitere Untersuchungen in Bezug auf bestimmte Online-Verkaufspraktiken eingeleitet.

Je nachdem, welcher Zweck mit dem Einsatz von Algorithmen verknüpft ist und welche Verhaltensweisen der Verwendung zu Grunde liegen, kann aus dem Einsatz einer solchen Software ein Kartellverstoß resultieren. Diesbezüglich muss insbesondere vermieden werden, dass eine Abstimmung mit Wettbewerbern über den Einsatz der Software erfolgt. Aber auch ohne zu Grunde liegende Abstimmungen mit Wettbewerbern kann der Softwareeinsatz kartellrechtswidrig sein. Dies kommt etwa dann in Betracht, wenn eine Preisüberwachungssoftware dazu eingesetzt wird, Druck auf die nachgelagerte Marktstufe auszuüben.

Vor diesem Hintergrund sollten Unternehmen, die preisüberwachende und/oder preisbildende Algorithmen nutzen, deren Einsatz im Hinblick auf die kartellrechtliche Zulässigkeit prüfen.