Dr. Sophie Steinle

Wann gilt eine Kündigung als zugegangen?

Für den Beginn der Kündigungsfrist ist grundsätzlich der Zugang der Kündigungserklärung entscheidend. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der Erklärende. Aus diesem Grund sollte der Arbeitgeber sicherstellen, dass er den Zugang des Kündigungsschreibens nachweisen kann.

Eine Kündigung ist stets zugegangen, wenn sie dem Gekündigten ausgehändigt wird. Während einer Krankschreibung ist der Arbeitnehmer jedoch nicht an seinem Arbeitsplatz anzutreffen, sodass sich die persönliche Übergabe des Schreibens schwierig gestaltet. Der Arbeitgeber wird in diesen Fällen regelmäßig auf den Einwurf der Kündigung in den Hausbriefkasten des Arbeitnehmers zurückgreifen.

Unter Abwesenden geht die Kündigung zu, wenn sie so in den Machtbereich des Gekündigten gelangt, dass unter gewöhnlichen Verhältnissen damit zu rechnen ist, dass er von der Kündigung Kenntnis nehmen kann.

Erfolgt die Kündigung durch ein Übergabeeinschreiben, so geht diese erst zu, wenn dem Empfänger das Einschreiben übergeben wird. Für die Zustellung ist hier nicht ausreichend, dass der Postbote einen Benachrichtigungszettel im Briefkasten hinterlässt. Denn durch diesen allein kann der Arbeitnehmer vom Inhalt des Schreibens noch keine Kenntnis nehmen. Arbeitgebern ist deshalb zu empfehlen, eine Kündigung mittels Einwurfeinschreiben auf den Weg zu bringen. Durch diese Art der Zustellung wird der Einwurf in den Briefkasten des Empfängers vom Postboten auf einem Auslieferungsbeleg dokumentiert, ohne dass eine Unterschrift des Empfängers nötig ist. Für den Arbeitgeber ist somit nachweislich sichergestellt, dass das Kündigungsschreiben zugegangen ist.

Ist der Zugang einer Kündigung bei Abwesenheit des Arbeitnehmers vom Wohnort möglich?

Das LAG Schleswig-Holstein (1 Ta 29/19) hat entschieden, dass die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch Einwurf in den Hausbriefkasten des Arbeitnehmers regelmäßig auch dann mit dem Einwurf zugeht, wenn der Arbeitgeber weiß, dass sich der Arbeitnehmer krankheitsbedingt länger nicht zu Hause aufhält. Das LAG vertrat die Auffassung, dass bei der Frage, ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, nach den „gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten“ des Verkehrs zu beurteilen sei. So bewirke der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen sei. Dabei sei nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen. Im Interesse der Rechtssicherheit sei vielmehr eine generalisierende Betrachtung geboten.

Fazit

Arbeitnehmern ist daher dringend anzuraten, bei längerer Abwesenheit die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen. Unterlässt der Arbeitnehmer dies, so wird der Zugang durch solche – allein in seiner Person liegenden – Gründe nicht ausgeschlossen. Der Arbeitnehmer würde in diesem Fall die Verfristung einer Klage riskieren, da diese innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht erhoben werden muss. Anderenfalls werden sämtliche Wirksamkeitsmängel der Kündigung geheilt und diese gilt als von Anfang an rechtswirksam.

Das BAG hat entschieden, dass ein bei der Verletzung eines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 BetrVG zustehender Beseitigungsanspruch des Betriebsrats gegen den Arbeitgeber nur die Beendigung des betriebsverfassungswidrigen Zustands erfasst, nicht aber die Rückgängigmachung sich aus der Verletzung des Mitbestimmungsrechts ergebender Folgen.

Sachverhalt

In dem zugrundeliegenden Fall fand in einem Unternehmen eine interne Untersuchung zur Klärung strafrechtlich relevanter Vorwürfe statt. Im Rahmen der Untersuchung überprüfte der Arbeitgeber die E-Mail-Postfächer verschiedener Arbeitnehmer und sicherte E-Mails, die er zum Zwecke der Auswertung an einen externen Berater weiterleitete. Den Betriebsrat beteiligte er hierbei nicht.

Der Betriebsrat machte eine Verletzung seines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG geltend. Zur – gegebenenfalls noch nachträglichen – Ausübung dieses Mitbestimmungsrechts benötige er für die Geltendmachung von Beseitigungsansprüchen wegen dessen Verletzung die Namen der betroffenen Arbeitnehmer sowie den Grund für die Überprüfung ihrer E-Mails. Der Arbeitgeber sei zudem verpflichtet, den durch die Weiterleitung der E-Mails entstandenen, mitbestimmungswidrigen Zustand zu beseitigen und künftig die Auswertung von E-Mails der Arbeitnehmer sowie ihre Speicherung oder Weiterleitung an Dritte zu unterlassen.

Entscheidung: Kein Folgenbeseitigungsanspruch

Das BAG stellte fest, dass der Betriebsrat sein Verlangen nicht auf den aus § 87 BetrVG folgenden Beseitigungsanspruch stützen kann. Der Beseitigungsanspruch reiche nicht weiter als der Inhalt des zu sichernden Mitbestimmungsrechts. Er könne sich daher nur darauf richten, dass die Anwendung der mitbestimmungswidrig im Betrieb eingeführten und genutzten technischen Überwachungseinrichtung unterbleibt, nicht aber auf eine weitergehende Folgenbeseitigung. Der Betriebsrat habe deshalb keinen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber bei Dritten eine Löschung von personenbezogenen Daten der Arbeitnehmer, die er mithilfe einer nicht mitbestimmt im Betrieb genutzten Überwachungseinrichtung erhoben und an Dritte weitergegeben hat, oder eine Vernichtung von solchen Daten auswertenden Dokumenten veranlasst. Nach Auffassung des BAG könnten Beeinträchtigungen, die als weitere Folge dieser Störung entstehen, nur im Wege eines auf Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzes nach § 823 Abs. 1 BGB ausgeglichen werden.

Fazit

Das BAG hat in seiner Entscheidung klargestellt, dass ein Betriebsrat mit einem geltend gemachten Beseitigungsanspruch nicht auch eine Folgenbeseitigung durchsetzen kann. Das BAG machte deutlich, dass der aus einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 BetrVG folgende Beseitigungsanspruchs nur die Beendigung des betriebsverfassungswidrigen Zustands erfasse.

Die Entscheidung verdeutlicht, dass die richtige Antragstellung betreffend einer Verletzung von Mitbestimmungsrechten von maßgeblicher Bedeutung ist. Der Betriebsrat hatte im zugrundeliegenden Fall sein Begehren ausschließlich auf eine Verletzung seines Mitbestimmungsrechts gestützt, jedoch nicht auf ein betriebsvereinbarungswidriges Vorgehen des Arbeitgebers. Bei einem solchen handelt es sich um einen anderen Streitgegenstand, über den das BAG nicht zu entscheiden hatte.

Was ist BEM?

Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, ist der Arbeitgeber verpflichtet, ein BEM-Verfahren anzubieten und dieses bei Zustimmung des betroffenen Beschäftigten durchzuführen. Ziel des BEM-Verfahrens ist die Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden, mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und wie der Arbeitsplatz erhalten werden kann.

Wer ist bei dem BEM-Verfahren anwesend?

Im Gesetz ist geregelt, welche Stellen und Personen der Arbeitgeber an dem BEM-Verfahren beteiligen muss, sofern der Betroffene mit deren Teilnahme einverstanden ist. Hierzu zählen u.a. der Betriebs- oder Personalrat, die Schwerbehindertenvertretung, falls der Beschäftigte ein schwerbehinderter Mensch ist, und der Werks- oder Betriebsarzt, sofern dies erforderlich ist.

Betroffenen stand dagegen bisher kein gesetzliches Recht auf die Hinzuziehung einer bestimmten Person zu. Auch nach der Rechtsprechung bestand ein solcher Anspruch nicht. Beschäftigte hatten insoweit bislang keinen Anspruch darauf, ihren Rechtsanwalt am BEM-Verfahren zu beteiligen. Dies führte teilweise zu einer Überforderung der Betroffenen, insbesondere dann, wenn sie die Abläufe des Verfahrens nicht nachvollziehen konnten.

Ab jetzt: BEM-Verfahren mit Vertrauensperson

Dies hat sich nun geändert. Im Rahmen des Teilhabestärkungsgesetz wurde § 167 Abs. 2 SGB IX um folgenden Satz (2) ergänzt:

„Beschäftigte können zusätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen.“

Was muss der Arbeitgeber beachten?

Für den Arbeitgeber besteht nun die Pflicht, den Betroffenen auf die Möglichkeit der Hinzuziehung einer Vertrauensperson im Rahmen eines Einladungsschreibens zum BEM-Gespräch hinzuweisen. Unterlässt der Arbeitgeber den Hinweis, ist das Einladungsschreiben unzureichend. Im BEM-Verfahren muss der Arbeitgeber die hinzugezogene Vertrauensperson umfänglich beteiligen. Hierzu gehört auch die Aushändigung aller im Verfahren vorhandenen Unterlagen. Nur so kann die Vertrauensperson ihrer Betrauung entsprechend nachkommen. Sollten bei der Beiziehung der Vertrauensperson Kosten entstehen, sind diese vom Betroffenen zu tragen.

Vertrauenspersonen sind u.a. der Ehe- oder Lebenspartner, ein Verwandter, ein Arzt oder ein Rechtsanwalt. Der Betroffene muss allerdings die Vertrauensstellung der beigezogenen Person belegen. Dies kann er beispielsweise durch Vorlage einer Vollmacht tun.

BEM mit Vertrauensperson: Vorteile für den Arbeitgeber

Die Hinzuziehung einer Vertrauensperson durch den Betroffenen kann auch für den Arbeitgeber vorteilhaft sein. Sie bietet die Möglichkeit, dass der Betroffene eher bereit ist, einem BEM-Verfahren zuzustimmen, und somit die Aussicht für eine erfolgreiche Wiedereingliederung zur Vorbeugung weiterer Arbeitsunfähigkeiten optimiert wird.