Dr. Sophie Steinle

Arbeitgeber ist verpflichtet ein BEM anzubieten

Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) ist keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. Dennoch ist ein solches vor einer krankheitsbedingten Kündigung durchzuführen, da ein BEM den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz konkretisiert. Bei der Durchführung eines BEM wird geschaut, ob mildere Mittel als die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehen.

Der Arbeitgeber ist nach § 167 Abs. 2 SBG IX dazu verpflichtet, ein BEM anzubieten, wenn ein Beschäftigter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig ist. Die Durchführung des BEM setzt allerdings die Zustimmung des Arbeitnehmers voraus, da die Teilnahme freiwillig ist. Allein die Weigerung des Arbeitnehmers, Angaben zu seiner Erkrankung zu machen, entbindet den Arbeitgeber jedoch noch nicht von seiner Verpflichtung. Erst wenn der Arbeitnehmer nach ordnungsgemäßem Angebot eines BEM und entsprechender Aufklärung seine Teilnahme verweigert, kann von einer Aussichtslosigkeit ausgegangen und von einer Durchführung abgesehen werden. Das Unterlassen eines BEM wäre in diesem Fall „kündigungsneutral“.

Ziel und Durchführung des BEM: Arbeitsfähigkeit wieder herzustellen

Ziel des BEM ist es herauszufinden, was der Grund für die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Arbeitnehmers ist und ob diese mit den Arbeitsbedingungen zusammenhängen. Im Rahmen eines Gesprächs soll der Arbeitgeber mit dem betroffenen Arbeitnehmer klären, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann. Soweit erforderlich, ist der Betriebsarzt zu der Beurteilung hinzuziehen (bei schwerbehinderten Mitarbeitern auch die Schwerbehindertenvertretung). Regelmäßig soll versucht werden, die Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers über eine stufenweise Wiedereingliederung erneut herzustellen.

Wann muss der Arbeitgeber kein BEM durchführen?

Hat ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer krankheitsbedingt gekündigt, ohne ihm vorher ein BEM angeboten zu haben, wird sich dies bei der Interessenabwägung (3. Stufe) auswirken. Es steht der Vorwurf einer „vorschnellen“ Kündigung im Raum. Ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist bei fehlendem Angebot auf Durchführung eines BEM anzunehmen, wenn anderenfalls die Möglichkeit einer alternativen Beschäftigung für den Arbeitnehmer bestanden hätte. Dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ist bei Nichtdurchführung eines BEM nur dann Genüge getan, wenn der Arbeitgeber umfassend und detailliert vorträgt, warum weder ein weiterer Einsatz am bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen wären und der Arbeitnehmer auch nicht an einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können. Der Arbeitgeber hat demnach darzulegen, warum also ein BEM in keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten bzw. der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entgegenzuwirken und das Arbeitsverhältnis zu erhalten (BAG, Urt. v. 13.05.2015 – 2 AZR 565/14).

Ein einmal ordnungsmäßig durchgeführtes BEM wirkt nicht unbegrenzt. Liegt zwischen der Beendigung des BEM und dem Ausspruch der Kündigung ein zu langer Zeitraum, besteht die Gefahr, dass das durchgeführte BEM seine Wirkung verloren hat. Ein neues BEM ist vor einem Kündigungsausspruch jedenfalls dann anzubieten, wenn ein solches mehr als Jahr zurückliegt und es in diesem Zeitraum zu einer erneuten mindestens sechswöchigen Arbeitsunfähigkeit gekommen ist (LAG Düsseldorf, Urt. v. 20.10.2016 – 13 Sa 356/16).

Fazit

Bietet ein Arbeitgeber keine Durchführung eines BEM an, wirkt sich dies in einem Kündigungsschutzprozess zu Lasten des Arbeitgebers aus. Denn ohne BEM kann sich dieser nicht pauschal darauf berufen, dass eine anderweitige, leidensgerechte Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer nicht bestanden habe. Eine Kündigung wäre in diesem Fall regelmäßig unwirksam.

Weitere Beiträge zur krankheitsbedingten Kündigung

Mit dem dritten Teil des Beitrags wurde zur krankheitsbedingten Kündigung der Einfluss eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) auf die Rechtmäßigkeit der Kündigung dargestellt. In den beiden vorherigen Teilen wurden bereits das allgemeine Prüfungsschema der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung sowie die einzelnen Arten einer krankheitsbedingten Kündigung behandelt.

Dieser Teil setzt den Beitrag zu den Anforderungen der krankheitsbedingten Kündigung fort und befasst sich mit den in Betracht kommenden Arten einer solchen Kündigung. Die Anforderungen an die jeweiligen Eigenarten sind unterschiedlich. Gemeinsam ist allen Arten der krankheitsbedingten Kündigung jedoch das vom BAG entwickelte dreistufige Prüfungsschema zur Überprüfung der sozialen Rechtfertigung.

Häufige Kurzerkrankungen

In der Vergangenheit aufgetretene häufige Kurzerkrankungen können ein Indiz für ein zukünftig ähnliches Krankheitsbild sein und eine negative Prognose rechtfertigen. Häufige Kurzerkrankungen sind anzunehmen, wenn ein Arbeitnehmer durchschnittlich mehr als 60 Arbeitstage in den letzten drei Jahren arbeitsunfähig erkrankt war. Für Arbeitnehmer, die noch nicht so lange betriebsangehörig sind, kann insoweit auch ein kürzerer Zeitraum herangezogen werden kann. Diese vergangenheitsbezogenen Störungen reichen für sich jedoch nicht aus, da eine Kündigung nicht vergangene Fehlzeiten sanktioniert, sondern zukünftige Störungen des arbeitsrechtlichen Austauschverhältnisses verhindern soll. Keine negative Prognose besteht mangels Wiederholungsgefahr jedenfalls bei ausgeheilten Leiden und offenkundig einmaligen Gesundheitsproblemen (z.B. Operation bei Blinddarmentzündung). Aus regelmäßigen Sportunfällen kann allerdings eine besondere Verletzungsanfälligkeit des Arbeitnehmers gefolgert werden, die eine entsprechende negative Gesundheitsprognose zulässt (vgl. BAG, Urt. v. 02.11.1989 – 2 AZR 335/89). Ebenso kann man aus der Gesamtheit der Krankheiten eine besondere Krankheitsanfälligkeit ableiten, selbst wenn die Krankheitsursachen verschieden sind (vgl. BAG, Urt. v. 20.02.2000 – 2 AZR 378/99). Den Arbeitnehmer trifft sodann die Darlegungslast, die negative Gesundheitsprognose zu erschüttern. Hierzu muss er substanziiert vortragen, weshalb seine gesundheitliche Entwicklung positiv zu beurteilen sei. Hierzu kann er ggfs. auf ein ärztliches Zeugnis Bezug nehmen oder seinen Arzt von der Schweigepflicht entbinden.

Lang andauernde Erkrankung

Nach der Rechtsprechung des BAG gibt es keine starren Grenzen, ab welcher Zeit eine Erkrankung als „langandauernd“ anzusehen ist. Die betriebliche und arbeitsgerichtliche Praxis verlangt insoweit im Allgemeinen eine mehrmonatige Erkrankung. Das BAG hat jedenfalls eine acht Monate andauernde Erkrankung als langandauernder Art angesehen (BAG, Urt. v. 29.04.1999 – 2 AZR 431/98). Eine lang andauernde Erkrankung des Arbeitnehmers lässt darauf schließen, dass er auch weiterhin daran verhindert sein wird, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Dieses Indiz reicht jedoch für sich genommen für eine negative Prognose noch nicht aus. Die Dauer einer Erkrankung in der Vergangenheit sagt nämlich objektiv nichts darüber aus, inwieweit sie sich auch zukünftig fortsetzen wird. Es müssen darüber hinaus im Zeitpunkt der Kündigung weitere objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Ist das Arbeitsverhältnis als Austauschverhältnis auf Dauer erheblich gestört, weil mit immer weiteren beträchtlichen Fehlzeiten und entsprechenden Lohnfortzahlungen zu rechnen ist, kann eine Kündigung gerechtfertigt sein. In diesem Fall können die wirtschaftlichen Belastungen unter dem Gesichtspunkt einer massiven Störung des Austauschverhältnisses von ungewisser Dauer die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar erscheinen lassen (BAG, Urteil v. 27.11.2003 – 2 AZR 601/02).

Krankheitsbedingte Leistungsminderung

Das arbeitsvertragliche Austauschverhältnis ist auch gestört, wenn ein Arbeitnehmer zwar nicht arbeitsunfähig erkrankt, aber seine Leistungsfähigkeit erheblich gemindert ist. Eine negative Prognose liegt vor, wenn der Arbeitnehmer mit Wiederantritt seiner Arbeitsleistung auf Grund der Krankheit hinter der von ihm verlangten individuellen Normalleistung dauerhaft erheblich zurückbleibt. Die Leistungsminderung richtet sich insoweit nach den persönlichen Fähigkeiten des Arbeitnehmers und an dem vertraglich üblicherweise Geforderten. Das BAG bejaht eine „erhebliche“ Minderung bei einer Minderung um ein Drittel der Arbeitsleistung. Eine betriebliche Beeinträchtigung ergibt sich daraus, dass der Zahlung des vollen Zeitlohns keine nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ausgerichtete adäquate Arbeitsleistung gegenübersteht (vgl. BAG, Urt. v. 26.09.1991 - 2 AZR 132/91). Eine Kündigung ist allerdings dann nicht gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen freien Arbeitsplatz beschäftigt werden könnte, an dem sich seine verminderte Leistungsfähigkeit nicht auswirkt.

Dauerhafte Arbeitsunfähigkeit

Eine negative Prognose für eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit besteht, wenn davon auszugehen ist, dass der Arbeitnehmer nicht mehr vollständig genesen und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wird. Kann der Arbeitnehmer aufgrund seiner körperlichen Leistungseinschränkungen seine bisher ausgeübte Tätigkeit auf Dauer nicht mehr ausführen, ist von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen. Im Rahmen der Interessenabwägung gehen die Interessen des Arbeitgebers an einer Kündigung jedenfalls dann vor, wenn keine Möglichkeit einer anderweitigen Beschäftigung an einem leidensgerechten Arbeitsplatz, ggf. zu geänderten Arbeitsbedingungen, für den Arbeitnehmer besteht.

Nächster Teil: Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)

Trotz der unterschiedlichen Auswirkungen der Krankheitsarten, ist diesen gemein, dass das gegenseitige arbeitsvertragliche Austauschverhältnis auf Dauer erheblich gestört werden kann. Dies führt im Einzelfall zur Rechtfertigung einer Kündigung. Im nächsten Teil der Reihe wird das Ziel und der Einfluss eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) auf die Rechtmäßigkeit einer krankheitsbedingten Kündigung dargestellt.

Die Erkrankung eines Arbeitnehmers stellt für sich genommen keinen Kündigungsgrund dar. Dennoch können die negativen Auswirkungen einer häufigen oder andauernden Arbeitsunfähigkeit das gegenseitige Austauschverhältnis erheblich stören und im Einzelfall eine Kündigung rechtfertigen. Der folgende Beitrag liefert einen Überblick hinsichtlich krankheitsbedingter Kündigungen. In diesem Teil wird zunächst das von der Rechtsprechung entwickelte Prüfungsschema der sozialen Rechtfertigung einer Kündigung allgemein dargestellt.

Arten der personenbezogenen Kündigung im Krankheitsfall

Die krankheitsbedingte Kündigung ist der praktisch bedeutsamste Fall der personenbezogenen Kündigung. Eine solche wird nach vier Arten unterschieden:

• häufige Kurzerkrankungen,
• lang andauernde Erkrankung,
• erhebliche krankheitsbedingte Leistungsminderung und
• dauerhafte Arbeitsunfähigkeit.

Prüfungsschema: Kündigungsgrund erforderlich mit sozialer Rechtfertigung

Ein Kündigungsgrund ist erforderlich, wenn dem Arbeitnehmer ein besonderer Kündigungsschutz zukommt. Dies ist der Fall, wenn das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate besteht und im Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind. Eine Kündigung muss dann sozial gerechtfertigt sein. Die soziale Rechtfertigung einer Kündigung wird nach ständiger Rechtsprechung des BAG in drei Stufen geprüft. Eine krankheitsbedingte Kündigung ist nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung eine negative Gesundheitsprognose vorliegt (1. Stufe), eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen des Arbeitgebers besteht (2. Stufe) und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führt (3. Stufe). Im Rahmen der Interessenabwägung gewinnt die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) nach § 167 Abs. 2 SGB IX maßgebliche Bedeutung.

1. Stufe: Negative Gesundheitsprognose

Eine Kündigung darf keine Sanktion für vergangene Störungen des Arbeitsverhältnisses sein. Sie soll vielmehr zukünftige unzumutbare Belastungen des Arbeitgebers vermeiden. Aus diesem Grund kommt es auf eine Prognose zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung an. Eine negative Gesundheitsprognose besteht, wenn objektive Tatsachen vorliegen, die die ernste Besorgnis begründen, dass der Arbeitnehmer in der Zukunft krankheitsbedingt seine arbeitsvertraglichen Pflichten nicht bzw. nicht in ausreichendem Umfang erfüllen wird. Voraussetzung für die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung ist aus diesem Grund, dass auch in der Zukunft mit weiteren Störungen des Arbeitsverhältnisses zu rechnen ist. Die Beweislast dafür trägt der Arbeitgeber. Er hat hierzu Umstände aus der Vergangenheit vorzutragen, aus denen auf eine Wiederholungsgefahr geschlossen werden kann.

2. Stufe: Erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Belange

Auf zweiter Prüfungsstufe obliegt es dem Arbeitgeber darzustellen, dass die nach der Prognose zu erwartenden künftigen Fehltage wegen Krankheit zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Belange führen werden. Die Beeinträchtigung kann entweder auf Betriebsablaufstörungen oder auf erheblichen wirtschaftlichen Belastungen des Arbeitgebers beruhen. Faktoren wie die Unternehmensgröße und -struktur, die Position des Arbeitnehmers, die Art und Dauer der Erkrankung, sowie die Verfügbarkeit von Personalreserven spielen dabei eine wesentliche Rolle. Die betrieblichen Belange sind insbesondere dann erheblich beeinträchtigt, wenn die Prognose ergibt, dass der Arbeitgeber künftig voraussichtlich länger als sechs Wochen Entgeltfortzahlung erbringen muss.

3. Stufe: Interessenabwägung

Eine Kündigung sollte stets das letzte Mittel („ultima ratio“) sein. Im Rahmen der Interessenabwägung ist daher zu prüfen, ob der Arbeitgeber die betrieblichen Beeinträchtigungen wegen der Besonderheiten des Einzelfalls billigerweise noch hinnehmen muss oder ob diese für ihn unzumutbar sind. Es besteht dabei kein genereller Maßstab zur Ermittlung der zeitlichen, betrieblichen und wirtschaftlichen Umstände, die der Arbeitgeber noch hinzunehmen hat. Die soziale Schutzwürdigkeit des Arbeitnehmers spielt bei der Abwägung eine erhebliche Rolle, da ihm bei der personen-/krankheitsbedingten Kündigung regelmäßig kein rechtswidriges Verhalten vorzuwerfen ist. Zugunsten des Arbeitnehmers sind insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen:

• Sozialdaten des Arbeitnehmers,
• Dauer der Betriebszugehörigkeit,
• Dauer des zunächst ungestörten Verlaufs des Arbeitsverhältnisses,
• betriebliche Ursachen für die Erkrankungen,
• Zumutbarkeit weiterer Überbrückungsmaßnahmen,
• Möglichkeit der Umsetzung auf einen anderen (leidensgerechten) Arbeitsplatz,
• Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt und
• wirtschaftliche Belastbarkeit des Arbeitgebers.

Ein anderer wesentlicher Aspekt der Interessenabwägung ist, ob dem Arbeitnehmer ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) angeboten wurde. Die Anforderungen und das Ziel eines BEM werden in einem weiteren Teil dieses Beitrags ausführlich dargestellt. Insoweit wird hierauf verwiesen.

Nächster Teil: Arten einer krankheitsbedingten Kündigung

Der Überblick zeigt, dass an die soziale Rechtfertigung einer personenbezogenen Kündigung mehrere Voraussetzungen geknüpft sind, wobei es maßgeblich auf den Einzelfall ankommt. Lesen Sie hier einen weiteren Beitrag, in dem wir die einzelnen Arten einer krankheitsbedingten Kündigung aufzeigen und im Lichte des dreistufigen Prüfungsschemas darstellen.