Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) mit der Errichtung einer Schutzwand für 588 Tage, die der Dauer einer Baustelle entsprechen, mit der der AN ansonsten nichts zu tun hat. Aufgrund AG-seitiger Beschleunigungsmaßnahmen verkürzt sich die Dauer der Baustelle auf nur 333 Tagen. Der AG ordnet daher den Abbau der Schutzwand nach 333 Tagen an. Der AN verlangt Vergütung für die nicht erbrachten 255 Tage.
Der Bundesgerichtshof kommt zu folgendem Ergebnis:
Die Aufforderung des AG an den AN, die Schutzwand bereits nach einer Standzeit von 333 Tagen (statt nach vereinbarten 588 Tagen) abzubauen, ist nach verständiger Auslegung als eine den Anspruch nach § 8 Abs 1 VOB/B beründende freie Kündigung anzusehen. Der AG habe aufgrund der Notwendigkeit zur vorzeitigen Fertigstellung der Baumaßnahme von seinem freien Kündigungsrecht Gebrauch gemacht. Bei einer Verkürzung der vertraglich vereinbarten Leistungs(Miet-)zeit werde der AN in seiner berechtigten Vergütungserwartung für den gesamten Zeitraum enttäuscht. Der von ihm mit der Klage verfolgte Vergabegewinn, der Gewinn und die Allgemeinen Geschäftskosten seien als nicht ersparte Kosten daher erstattungsfähig.
Daran ändere eine einvernehmliche Vertragsaufhebung nichts.
Ausgehend von der Annahme, dass der AN nach dem Vertrag eine Schutzwand jedenfalls für eine Bauzeit von 588 Tagen zur Verfügung halten musste, stellt die Anforderung des AG während eines Zeitraums von lediglich 333 Tagen eine Verkürzung der ursprünglich vereinbarten Vertragslaufzeit dar, die sowohl nach Auffassung des OLG Rostock als auch des Bundesgerichtshofs einer Teilkündigung des Vertrags gleichzustellen ist. Im Falle der einvernehmlichen Vertragsbeendigung richten sich die vom AN zu beanspruchende Vergütung nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, der inhaltlich weitgehend dem § 649 Satz 2 BGB entspricht, sofern sich die Parteien über die Folgen der Vertragsbeendigung nicht anderweitig geeinigt haben. Das ist ohne ausdrückliche Regelung nicht der Fall. Zudem ist zu beachten, dass § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B als speziellere Regelung den § 2 Abs. 3 VOB/B verdrängt und Mengenänderungen auf Anordnung des AG hin nicht über § 2 Abs. 3 VOB/B abgerechnet werden können.
