Niklas Kröger

Der Fall (vereinfacht):

Der beklagte Auftraggeber (AG) und der klagende Auftragnehmer (AN) sind durch einen Werkvertrag unter Zugrundelegung der VOB/B miteinander verbunden.

Der Auftragnehmer war u.a. verpflichtet, die insgesamt 18 Klappen der Strahlventilatoren mit je einem Schild mit dem Schriftzug „Schwere Klappe. Vorsicht beim Öffnen!“ zu versehen. Die Klappen befanden sich auf Augenhöhe.

Der AN nahm die Beschriftung vor. Das Wort „Öffnen“ schrieb er dabei jedoch klein. Bei der Abnahme wurden diese Mängel nicht vorbehalten. Später verlangte der AG Nachbesserung. Ohne Nachbesserungen durchgeführt zu haben verlangte der AN den Werklohn für die Schilder. Der AG verweigert die Zahlung unter Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts, welches er auf seinen Nacherfüllungsanspruch stützte.

Die Entscheidung:

Dem AN wurde der Werklohn zugesprochen (Urteil vom 25.11.2016 - Az. 21 U 31/14). Das Kammergericht sah in diesem Fall keinen Nacherfüllungsanspruch des AG auf den er ein Zurückbehaltungsrecht hätte stützen können.

Auch wenn die Schilder mangelhaft waren, besteht kein Nacherfüllungsanspruch. Der AG hatte den Mangel, nach Überzeugung des Kammergerichts, bei Abnahme gekannt. Weil er keinen Vorbehalt erklärt hat, führt dies zum Verlust des Nacherfüllungsanspruchs gem. § 12 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B (bei einem BGB-Werkvertrag gem. § 640 Abs. 3 BGB).

Aus Sicht des Kammergerichts lagen ausreichende Anhaltpunkte vor, um positive Kenntnis der streitgegenständlichen Mängel auf Seiten des AG anzunehmen.

Es führte aus, dass bei einem sachkundigen AG trotz gebotener Vorsicht und Zurückhaltung bei einem klar erkennbaren und auch gravierenden Mangel die Überlegung zulässig ist, dass er diesen Mangel nicht übersehen haben kann. In solchen Fällen kann dem Auftragnehmer der Beweis des ersten Anscheins zugutekommen.

Auch wenn es sich in diesem Fall nur um geringfügige Mängel gehandelt hat, ergaben sich für das Gericht daraus, dass der Mangel 18 Mal in gleicher Form aufgetreten war, die Klappen der Strahlventilatoren im Einzelnen Gegenstand der Begutachtung anlässlich der Abnahme waren - wie sich aus der Anlage 8 zum Abnahmeprotokoll ergab - und weil sich die Schilder für die Klappen der Strahlventilatoren auf Augenhöhe befanden, genügend Anknüpfungspunkte um auf den Beweis des ersten Anscheins zurückgreifen zu können.

Nach Ansicht des Kammergerichts hätte der Fehler in der Schreibweise auch im Rahmen der Abnahme eines großen Bauvorhabens auffallen müssen.

Dieser vom darlegungs- und beweispflichtigen AN erbrachte Anscheinsbeweis wurde im Folgenden nicht durch den AG widerlegt.

Dieser behauptete lediglich fehlende Kenntnis bei Abnahme, ohne näheres zu den Umständen der Abnahme vorzutragen.

Dieser Vortrag war bereits vom Landgericht im erstinstanzlichen Urteil als nicht ausreichend bezeichnet worden.

Auch dem Kammergericht genügten diese Ausführungen nicht. Im Urteil stellte es klar, dass es zur Widerlegung des Beweises des ersten Anscheins notwendig ist, Tatsachen darzulegen, aus denen sich die ernsthafte Möglichkeit eines abweichenden (atypischen) Ablaufs ergibt.

Einordnung und Folgen für die Praxis:

Das Kammergericht hat einen Erfahrungssatz zugrunde gelegt, nachdem ein sachkundiger AG klar erkennbare und gravierende Mängel unter typischen Umständen als solche erkennt, wenn er die immer gleich mangelhaften Sachen vielfach (18-mal) begutachtet hat und so den Beweis des ersten Anscheins begründet.

Das Urteil hat Folgen für alle im Baugewerbe tätigen Auftraggeber. Soweit diese bei mehrfach gleichförmig auftretenden, klar erkennbaren Mängeln keinen Vorbehalt gem. § 12 Abs. 5 VOB/B bzw. § 640 Abs. 3 BGB erklärt haben, besteht das Risiko, dass ein Gericht die Kenntnis des Auftraggebers durch den Beweis des ersten Anscheins unterstellt.

Ein einfaches Bestreiten der Kenntnis genügt in diesen Fällen nicht.

Der vom Kammergericht aufgestellte Erfahrungssatz wird sicher dazu führen, dass der Beweis des ersten Anscheins häufiger im privaten Baurecht anzutreffen sein wird und Auftragnehmer von Beweiserleichterungen profitieren.