Kalkulierter Verlust ist vom Betrag her fortzuschreiben

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Kalkulierter Verlust ist vom Betrag her fortzuschreiben

Hat ein Auftragnehmer eine Leistungsposition mit einem geringeren Einheitspreis angeboten, als ihm selbst vom Nachunternehmer angeboten worden ist, so entspricht es dem Grundverständnis von § 2 Abs. 5 VOB/B, diesen kalkulierten Verlust betragsmäßig auf den Preis der geänderten Leistung fortzuschreiben.
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Sachverhalt

Der Auftragnehmer (AN) macht gegenüber dem Auftraggeber (AG) einen zusätzlichen Vergütungsanspruch für Rodungsarbeiten geltend, der dem Grunde nach unstreitig ist. Streitig ist die Ermittlung des Einheitspreises der geänderten Leistung. Der AN hatte die von seinem Nachunternehmer mit 0,38 EUR/qm angebotene Hauptvertragsleistung gegenüber seinem AG mit 0,13 EUR/qm angeboten, was zu einem absoluten Verlust von EUR 31.000 geführt hätte. Der AG vertritt daher die Auffassung, der kalkulierte Verlust von ca. 34 % sei fortzuschreiben. Das würde zu einem Verlust von EUR 110.000 führen. Der AN hingegen will sich nur den absoluten Betrag von EUR 31.000 anrechnen lassen.

Entscheidung

Das OLG Hamm bestätigt in seiner Entscheidung v. 09.05.2018 - 12 U 88/17 (nicht rechtskräftig) die Auffassung des AN. Das OLG Hamm hält an der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung zwar fest, lehnt jedoch eine prozentuale Fortschreibung des vom AN kalkulierten Verlustes ab. Der AN habe bei seiner Kalkulation lediglich einen festen Betrag als Verlust kalkuliert. Daher dürfe er durch den Nachtrag nicht „noch schlechter“ gestellt werden.

Einordnung

Die Entscheidung des OLG Hamm nähert sich dem Verständnis des Gesetzgebers zum „neuen“ § 650 c Abs. 1 BGB und steht im Zusammenhang mit der Entscheidung des KG v. 10.07.2018 – 21 U 30/17, nach welcher der kalkulierte Verlust ebenso nicht fortzuschreiben, allerdings anders zu berechnen ist. Nach der Entscheidung des KG (ebenso nicht rechtskräftig) erhält der AN nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B mindestens die Mehrkosten, die ihm aufgrund der Änderung entstanden sind zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Deckung seiner allgemeinen Geschäftskosten und seines Gewinns.

Nachdem die Oberlandesgerichte eine unterschiedliche Auffassung vertreten, ist eine höchstrichterliche Entscheidung des BGH dringend geboten. Dieser hat sich bisher „bedeckt“ gehalten, BGH, 07.03.2013 - VII ZR 134/12.