Müssen Kartellanten bei der Selbstreinigung Harakiri begehen, um nicht ausgeschlossen zu werden?

Beihilfe- und Kartellrecht

Müssen Kartellanten bei der Selbstreinigung Harakiri begehen, um nicht ausgeschlossen zu werden?

Der Europäische Gerichtshof hat die Pflicht kartellbeteiligter Unternehmen zur Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber im Rahmen der vergaberechtlichen Selbstreinigung auf „unbedingt erforderliche“ Maßnahmen beschränkt (EuGH, Urteil vom 24.10.2018, C-124/17).
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Welche Maßnahmen, Informationen und Unterlagen hiervon in der Regel erfasst sind, ließ der EuGH jedoch offen, so dass der Streitpunkt lediglich verschoben wird. Wenigstens hinsichtlich des Beginns der dreijährigen Sperrfrist hat der EuGH jedoch Rechtssicherheit geschaffen: Diese beginnt (erst) ab dem Erlass eines Bußgeldbescheides.   

Hintergrund: Vergaberechtliche Selbstreinigung

Nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) kann ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen von Vergabeverfahren ausschließen, wenn er über hinreichende Anhaltspunkte dahingehend verfügt, dass das Unternehmen an kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen wie etwa Preisabsprachen, der Aufteilung von Kundengruppen und Gebieten oder Submissionsabsprachen beteiligt war oder ist.

Das hiervon betroffene Unternehmen kann nach § 125 Abs. 1 GWB den Ausschluss vermeiden, wenn es eine sog. Selbstreinigung nachgewiesen hat. Dazu gehört die Verpflichtung, kartellbedingte Schäden auszugleichen. Außerdem müssen Compliance-Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Verstöße ergriffen werden. Darüber hinaus hat das Unternehmen nachzuweisen, dass es aktiv (i) mit den Ermittlungsbehörden und (ii) dem öffentlichen Auftraggeber zusammenarbeitet, um die Hintergründe des Kartellverstoßes aufzuklären.

Die Verpflichtung zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber hatte der deutsche Gesetzgeber im Rahmen der Umsetzung der EU-Richtlinie 2014/24/EU in das GWB aufgenommen, obgleich nach dem Wortlaut der Richtlinie in Art. 57 Abs. 6 lediglich eine Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden gefordert ist.

Problem: Pflicht des Unternehmens zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und inwieweit ein öffentlicher Auftraggeber von einem Unternehmen Aufklärung über dessen Kartellbeteiligung fordern darf. Bei einer zu weitgehenden Verpflichtung (kartellbeteiligter) Unternehmen zur Zusammenarbeit wäre es einem (kartellgeschädigten) öffentlichen Auftraggeber möglich, unter Androhung des Ausschlusses des betroffenen Unternehmens Informationen bzw. Unterlagen von diesem abzuverlangen, die der Auftraggeber sodann in einem Kartellschadenersatzprozess gegen dieses Unternehmen verwenden könnte. Das Unternehmen müsste im Hinblick auf die Kartellschadenersatzforderung also gleichsam Harakiri begehen, damit es im Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wird.

 Sachverhalt

In dem zu Grunde liegenden Fall hatte ein öffentlicher Auftraggeber ein Prüfungssystem i.S.v. § 24 der Sektorenverordnung (a.F.) eingerichtet, in dem sich Unternehmen für die Lieferung von Oberbaumaterial präqualifizieren konnten. In dem Prüfungssystem waren auch Lieferanten erfasst, die an dem sog. Schienenkartell beteiligt waren. Der Auftraggeber machte Schadenersatzansprüche gegen eines der kartellbeteiligten Unternehmen geltend. Er forderte dieses Unternehmen auf, ausreichende Selbstreinigungsmaßnahmen nachzuweisen und drohte anderenfalls den Ausschluss aus dem Prüfsystem an. Außerdem stellte der Auftraggeber bestimmte Fragen zum Umfang der Kartellbeteiligung des Unternehmens, welche dieses, insbesondere auch unter Verweis auf den Schadenersatzprozess, nicht in vollem Umfang beantworten wollte. Der Auftraggeber schloss das Unternehmen daraufhin aus. Hiergegen richtete sich der Nachprüfungsantrag des Unternehmens bei der Vergabekammer (VK) Südbayern.

Verfahrensgang

Die VK Südbayern stellte zunächst fest, dass das ausgeschlossene Unternehmen seinen Verpflichtungen aus § 125 Abs. 1 GWB nicht vollständig nachgekommen sei, da es die Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber verweigert habe. Hinsichtlich der Pflicht zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber wies die VK darauf hin, dass ein öffentlicher Auftraggeber keine Ermittlungsbehörde im Sinne der EU-Richtlinie sei, zumal Ermittlungsbehörden nur Staatsanwaltschaften und Kartellbehörden seien. Der deutsche Gesetzgeber sei insofern mit der Umsetzung über die Richtlinie hinausgegangen. Dies sei zwar grundsätzlich möglich, führe aber zu einer zusätzlichen Erschwerung der Selbstreinigung.

Die VK setzte das Nachprüfungsverfahren vor diesem Hintergrund aus und legte dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor (VK Südbayern, Beschluss vom 07.03.2017, Z3-3-3194-1-45-11/16): 1. Steht das deutsche Vergaberecht hinsichtlich der Verpflichtung des Unternehmens zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber im Einklang mit dem EU-Recht? 2. Ist ein kartellbeteiligtes Unternehmen im Rahmen der Selbstreinigung verpflichtet, dem Auftraggeber Informationen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen, welche in einem Kartellschadenersatzprozess gegen das Unternehmen verwendet werden können? 3. Wann beginnt die dreijährige Sperrfrist gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB i. V. m. § 126 Nr. 2 GWB?

Pflicht zur Zusammenarbeit ist auf „unbedingt erforderliche“ Maßnahmen begrenzt!  

Der EuGH hat mit Urteil vom 24.10.2018 (C-124/17) zunächst festgestellt, dass die im deutschen Vergaberecht verankerte Pflicht des Unternehmens zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber im Einklang mit dem EU-Recht steht. Allerdings müsse diese Verpflichtung auf die Maßnahmen beschränkt werden, die für die Prüfung der Wiederherstellung der Zuverlässigkeit „unbedingt erforderlich“ sind. Welche Informationen und Unterlagen hiervon in der Regel erfasst sind, ließ der EuGH jedoch offen.  

Dreijährige Sperrfrist läuft (erst) ab dem Erlass des Bußgeldbescheides

Hinsichtlich einer anderen, ebenfalls äußerst praxisrelevanten Frage hat der EuGH hingegen für Klarheit gesorgt. Bei einem Kartellverstoß darf ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen, das keine oder keine ausreichenden Selbstreinigungsmaßnahmen ergriffen hat, für höchstens drei Jahre „ab dem betreffenden Ereignis“ von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausschließen (§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB i. V. m. § 126 Nr. 2 GWB). Diesbezüglich war bisher ungeklärt, ob die Sperrfrist (erst) ab dem Erlass eines Bußgeldbescheides einer Kartellbehörde oder ggf. (schon) ab einem vorherigen Zeitpunkt, etwa ab der Beendigung des Kartellverstoßes, zu laufen beginnt.  

Der EuGH stellte hierzu fest, dass die Sperrfrist aus Gründen der Vorhersehbarkeit und der Rechtssicherheit (erst) ab dem Erlass eines Bußgeldbescheides zu laufen beginnt, zumal das Vorliegen eines Kartellverstoßes erst ab diesem Zeitpunkt als erwiesen erachtet werden könne.

Fazit

Der EuGH hat (zwar) die Verpflichtung der Unternehmen zur Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber auf „unbedingt erforderliche“ Maßnahmen beschränkt. Die Entscheidung bringt jedoch weder für öffentliche Auftraggeber, noch für kartellbeteiligte Unternehmen, die sich um Aufträge bewerben, die erforderliche Rechtssicherheit.

In Bezug auf Unternehmen, die sich an einem Vergabeverfahren beteiligen und gegen die der öffentliche Auftraggeber zugleich eine Kartellschadenersatzforderung geltend machen will, dürften Vergabestellen grundsätzlich geneigt sein, eine „unbedingte Erforderlichkeit“ der Herausgabe insbesondere solcher Informationen zu behaupten, mit den sich der erlittene Kartellschaden darlegen und beweisen lässt. Die betroffenen Unternehmen werden sich hingegen naturgemäß auf den Standpunkt stellen, dass die Herausgabepflicht nicht so weitreichend sein kann, dass hieraus ein Nachteil in einem Schadenersatzprozess resultiert.

Damit wird der Streitpunkt jedoch nur verschoben, zumal nicht klar ist, welche Unterlagen in der Regel von einem Unternehmen herausgegeben werden müssen.