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  • Kooperationsprojekt zur Standardisierung von Vertragszusätzen für Lean Construction

    Kooperationsprojekt zur Standardisierung von Vertragszusätzen für Lean Construction

    Anstelle klassischer Abwicklungsformen sind alternative Methoden zur erfolgreichen Realisierung großer Bauprojekte im Kommen und stellen alle Beteiligten vor entsprechende Herausforderungen. Der standardisierte Vertragszusatz von der Lean Construction Akademie Deutschland und von LUTZ | ABEL setzt genau an dieser Stelle an.
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    Warum ist die Anwendung einer Lean Construction Methodik vertraglich zu vereinbaren?

    Zu den innovativen Alternativen in der Baubranche gehört Lean Construction (LC), ein Konzept Insbesondere zur Minimierung von Material-, Zeit- und Arbeitsaufwand zur Erreichung der größtmöglichen Wertschöpfung.

    Zur Standardisierung von Lean Construction hat der Verein Deutscher Ingenieure (VDI) ein entsprechendes Regelwerk herausgebracht, die VDI 2553. Diese ermöglicht es, Bauherren oder Generalunternehmern als Auftraggeber mit ihren Auftragnehmern zu vereinbaren, mit welchen LC-Methoden und in welcher Umsetzungsform das jeweilige Projekt realisiert werden soll.

    Die in der VDI 2553 definierten Methodenblätter beschreiben die jeweilige Vorgehensweise, sie enthalten jedoch insbesondere keine Angaben über die Detailumsetzung einer Methodik – einschließlich beispielsweise der Teilnahme an Regelbesprechungen sowie deren Vergütung. Es wird deutlich, dass die erfolgreiche Umsetzung einer solchen Vereinbarung daher rechtssicher nur gelingt, wenn die Methodenanwendung in einem entsprechenden Vertragszusatz geregelt ist.

    Wie kann eine vertragliche Vereinbarung der Lean Construction Methodik festgelegt werden?

    Regelwerke innerhalb von Projekten motivieren alle Parteien zum Mitwirken am Gesamtprojekterfolg sowie zur Erfüllung ihrer Pflichten. Darüber hinaus stellen sie die Vorgehensweise bei Verstößen oder Zuwiderhandlungen dar. Auch innerhalb von Building-Information-Modelling (BIM) wurde erkannt, dass es notwendig ist, die Anforderungen an das jeweilige Projekt zu definieren. Bei BIM erfolgt dies innerhalb der Auftraggeber-Informations-Anforderungen (AIA) und durch den BIM-Abwicklungs-Plan (BAP), deren Strukturen standardisiert vorgeben, wie und was im Projekt umzusetzen ist. AIA und BAP werden dabei dem Planungs- bzw. Bauvertrag beigefügt und durch Besondere Vertragsbedingungen (BVB) ergänzt.

    Eine vertragliche Implementierung von LC-Ansätzen eignet sich allerdings weder im Bauvertrag noch im Leistungsverzeichnis, da die Verklausulierung oder die spezifischen Positionen den Bauvertrag überproportional aufblähen und ggf. verteuern würden. Stattdessen empfiehlt es sich, die vertragliche Umsetzung von LC-Methoden in einer gesonderten Vertragsanlage zu regeln. Diese Anlage ist allen Beteiligten, die in der Methodik arbeiten sollen, verbindlich vorzugeben. Solche Vertragszusätze unterscheiden sich, je nachdem, ob z.B. ein Taktplanungs-Taktsteuerungsansatz oder die Letzte-Planer-Methode implementiert werden soll, und sind den spezifischen Projektgegebenheiten anzupassen.

    Die Auftraggeber-Lean-Construction-Anforderungen (ALCA) als Mittel der vertraglichen Verankerung

    In Analogie zu BIM und den AIA bieten sich für Lean Construction die sogenannten Auftraggeber-Lean-Construction-Anforderungen (ALCA) an. Diese sind in einen inhaltlichen und rechtlichen Teil untergliedert, wobei der rechtliche Teil als Besondere Vertragsbedingungen für Lean Construction (LC-BVB) bezeichnet werden kann. Es ist vorgesehen, dass das Gesamtdokument dem Vertrag als Bestandteil beigefügt wird. Dabei sei erwähnt, dass die vertragliche Festlegung von LC-Elementen durch ALCA und LC-BVB nicht in Diskrepanz zu Projekten nach IPA (Integrierter Projektabwicklung) steht, sondern diese ergänzt.  

    Um also Ausschreibungs- und Vergabeprozesse von LC-Ansätzen für Bauherren und Generalunternehmer zu vereinfachen und zu standardisieren, haben Ulrich Eix und Prof. Dr. Alexander Lange auf Basis der VDI-Richtlinie 2553 die ALCA/LC-BVB-Kombination als ersten angebotenen Standard-Vertragszusatz entwickelt. Die Zielsetzung besteht darin, eine bessere Qualität in der Lean-Anwendung sowie höhere Vergleichbarkeit der Angebote zu erreichen und eindeutige vertragliche Vereinbarungen zur Anwendung der Methodik zu treffen. Dies bildet die Voraussetzung dafür, Streitigkeiten aufgrund unterschiedlicher Erwartungen zu reduzieren und ein effizientes Miteinander zu gewährleisten.

    Ansprechpartner:

    Prof. Dr.-Ing. Alexander Lange

    Kursleitung der Lean Construction Akademie Deutschland GmbH, Vorsitzender der VDI 2553 Arbeitsgruppe zu Lean Construction, Professor im Baubetrieb, Hochschule Karlsruhe Wirtschaft und Technik, Partner und Berater in der FC-Gruppe (Sparte: FC-Beratung GmbH).

    Kontakt: a.lange@lc-akademie.de

    Ulrich Eix, Rechtsanwalt

    Partner bei LUTZ | ABEL Rechtsanwalts PartG mbB, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht.

    Ulrich Eix berät im gesamten Bau-, Architekten- und Ingenieurrecht. Er ist auf Projektstrukturierung, Vertragsgestaltung und projektbegleitende Rechtsberatung spezialisiert und lehrt zu innovativen Projektmethoden wie Building Information Modelling, Lean Construction und Integrierte Projektabwicklung, unter anderem für die Lean Construction Akademie Deutschland GmbH und regelmäßig an der Hochschule für Technik Stuttgart.

    Kontakt: eix@lutzabel.com

    Annkathrin Egerer-Tratt

    Rechtsanwältin bei LUTZ | ABEL Rechtsanwalts PartG mbB. Annkathrin Egerer-Tratt berät im gesamten Bau-, Architekten- und Immobilienrecht Bauherrn aus Industrie und Verwaltung, Bauträger sowie namhafte Planungsbüros.

    Kontakt: egerer-tratt@lutzabel.com

    Über die LC- Akademie Deutschland

    Die Lean Construction Akademie Deutschland GmbH ist der erste anerkannte Schulungspartner des VDIs zum Thema einer zertifizierten Lean Construction Expertenausbildung nach VDI 2553 in Deutschland. Als unabhängige Institution bietet die Akademie auch die genannten Vertragszusätze an. Weitere Informationen unter www.lc-akademie.de

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  • Pressemeldung_LUTZ ABEL berät nyris bei Einstieg von IKEA als neuen Investor

    LUTZ | ABEL berät nyris bei Einstieg von IKEA als Investor

    Das Deep-Tech-Startup nyris GmbH gewinnt mit IKEA neuen Investor. Durch das Investment will das Start-up neue Maßstäbe im Bereich Vision-KI setzen. LUTZ | ABEL berät nyris beim Einstieg von IKEA.
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    Das Deep-Tech-Startup nyris hat eine online Suchmaschine entwickelt, die auf Fotos abgebildete Objekte erkennt und es somit möglich macht, Fotos durchsuchbar zu machen. Dabei kommt künstliche Intelligenz zum Einsatz, welche visuelle Informationen erfasst und aufbereitet – ein „Google“ für Fotos.

    Die IKEA Group hat nun in das Berliner Startup und dessen innovative Technologie der visuellen Intelligenz investiert. Der schwedische Möbelkonzern setzt die nyris-Technologie bereits heute in der IKEA Place App ein: Kunden können mithilfe der Software und der eigenen Handykamera nach Produkten suchen. IKEA-Produkte können dadurch nicht nur identifiziert werden, bei Aufnahmen von Fremdprodukten schlägt die App sogar ähnliche IKEA-Produkte vor. Neben der Verbesserung des Kundenerlebnisses soll die Software künftig auch die Basis in Logistik und Industriedienstleistung bilden und Lösungen für Mitarbeiter sowie Partner ermöglichen.

    In mehr als 50 Ländern ist die nyris-Technologie bereits im Einsatz – durch das neue Investment möchte das junge Unternehmen in weitere Länder expandieren und seine visuelle Plattform weiterentwickeln.

    LUTZ | ABEL hat nyris sowohl bei der Beteiligung von IKEA an nyris als auch bei den Vereinbarungen über die technische Zusammenarbeit zwischen den beiden Unternehmen beraten.

    Berater nyris: LUTZ | ABEL Rechtsanwalts PartG mbB

    Das beratende Team um Björn Weidehaas, Partner (Federführung) setzte sich aus Dr. Sebastian Sumalvico, Carolin Lang (alle VC/M&A, München) sowie Dr. André Schmidt (IP, IT-Recht und Datenschutz, Hamburg) zusammen.

    Berater IKEA Group: Bird & Bird (Alfred Herda und Dr. Jan Medele)

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  • Einschneidende UWG-Reform zur wettbewerbsrechtlichen Abmahnung

    Einschneidende UWG-Reform zur wettbewerbsrechtlichen Abmahnung

    Der Gesetzgeber hat neue Vorgaben zur Abmahnung im Wettbewerbsrecht verabschiedet. UWG-Abmahnungen müssen nun strenge formale Voraussetzungen erfüllen. Die Rechte der Abgemahnten werden gestärkt.
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    Worum geht‘s?

    „Abmahnung“. Dieses Wort löst bei Empfängern solcher Schreiben reflexartig Störgefühle aus. Die wettbewerbsrechtliche Abmahnung ist über die Jahre häufig in Verruf geraten. Abmahnanwälte und dubiose Unternehmen haben in der Abmahnung eine Möglichkeit des (unlauteren) Geldverdienens entdeckt.

    Nun soll aber die Abmahnung kein Mittel zum Selbstzweck sein, sondern dem geltenden Recht zur Durchsetzung verhelfen. Von ihrer Grundidee her ist die wettbewerbsrechtliche Abmahnung ein Mittel gerade zur Vermeidung von aufwändigen Streitigkeiten. Gegenüber einem Gerichtsverfahren ist sie ein vergleichsweise kostengünstiges Verfahren, Rechtsverstöße aufzuzeigen und zu unterbinden.

    Der Gesetzgeber möchte die unerwünschten Auswüchse unterbinden und hat die UWG-Regelungen zur wettbewerbsrechtlichen Abmahnung reformiert. Am 10. September 2020 hat der Bundestag die Neuregelungen verabschiedet. Nunmehr müssen UWG-Abmahnungen strenge formale Voraussetzungen erfüllen. Die Rechte der Abgemahnten werden gestärkt.

    Die Änderungen insbesondere am Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) möchten wir im Folgenden skizzieren:

    Wer darf zukünftig wettbewerbsrechtliche Abmahnungen aussprechen?

    Der Kreis derjenigen, die eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung aussprechen dürfen, wurde erheblich eingeschränkt. Ein (abmahnberechtigter) Mitbewerber ist nach § 8 Abs. 3 UWG-neu zukünftig nur noch, wer konkurrierende Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt. Es reicht damit nicht mehr aus, dass der Abmahnende nur einige wenige Waren zu überteuerten Preisen auf irgendeinem Internetportal vertreibt. Jetzt muss der Wettbewerber, der Unterlassungsansprüche erhebt, ggf. nachweisen, dass er die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt. Gegebenenfalls müssten Zahlen zu Verkäufen o.Ä. belegt werden. Konkrete Umsatzzahlen oder eine Steuerberaterbescheinigung sind laut Gesetzesbegründung hingegen nicht erforderlich.

    Anspruchsberechtigt sind auch Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen (hierzu wird es mit einem neuen § 8b UWG-neu eine eigene Regelung geben) sowie andere „qualifizierte Einrichtungen“, die jeweils bei entsprechenden Stellen gelistet sind, sowie Industrie- und Handelskammern. Die Regelungen zu diesen Stellen wurden ebenfalls geändert bzw. angeglichen. Diese Institutionen müssen bestimmte Vorgaben einhalten. Beispielsweise müssen sie eine bestimmte Anzahl an Mitgliedern haben und eine ausreichende Ausstattung des Verbands belegen können. Die Ansprüche dürfen nicht nur geltend gemacht werden, um für sich Einnahmen aus Abmahnungen oder Vertragsstrafen zu generieren. Auch sollen Mitglieder keine Zuwendungen erhalten. Hier wird wieder deutlich: Die Abmahnung soll kein Selbstzweck sein.

    Wann liegt eine missbräuchliche Abmahnung vor und was sind die Folgen?

    Die Regelungen zum Verbot der missbräuchlichen Abmahnung wurden ebenfalls umfassend reformiert (§ 8c UWG-neu). Wann eine Missbräuchlichkeit im Zweifel anzunehmen ist, zählt das Gesetz nunmehr auf:

    • vorwiegendes Interesse an Ersatz der Kosten für die Abmahnung oder Zahlung einer Vertragsstrafe,
    • hohe Zahl an Abmahnungen im Verhältnis zur eigenen Geschäftstätigkeit,
    • unangemessen hoher Gegenstandswert für die Abmahnung,
    • offensichtlich überhöhte Vertragsstrafen,
    • vorgeschlagene Unterlassungserklärung geht offensichtlich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinaus oder
    • mehrere Zuwiderhandlungen, die zusammen hätten abgemahnt werden können, werden einzeln abgemahnt.

    Wie bisher kann der Adressat der missbräuchlichen Abmahnung nach § 8c Abs. 3 UWG-neu den Ersatz der Kosten für seine Rechtsverteidigung verlangen. Die Regelung ist aber insofern neu, als dass der Abmahnende sehr viel schneller die Grenze zur Missbräuchlichkeit überschreitet als nach dem alten Recht. Bislang wiesen zahlreiche Abmahnungen vollkommen überhöhte Streitwerte oder viel zu weit gefasste Unterlassungsaufforderungen auf. Hier müssen die Abmahnenden zukünftig sehr viel zurückhaltender agieren, was letztlich die Abgemahnten schützt.

    Welche Vorgaben für die Gestaltung einer Abmahnung gelten zukünftig?

    Neu sind auch die gesetzlichen Vorgaben für die notwendigen Inhalte der Abmahnung, die im Einzelnen in § 13 Abs. 2 UWG-neu aufgezählt sind.

    Zukünftig muss eine Abmahnung zwingend u.a. folgende Angaben enthalten:

    • Name oder Firma des Abmahnenden sowie im Fall einer Vertretung zusätzlich Name oder Firma des Vertreters,
    • die Voraussetzungen der Abmahnberechtigung,
    • ob und in welcher Höhe ein Aufwendungsersatzanspruch geltend gemacht wird und wie sich dieser berechnet sowie
    • die Rechtsverletzung unter Angabe der tatsächlichen Umstände.

    Werden die notwendigen Inhalte in der Abmahnung nicht aufgeführt, dann hat der Abmahnende keinen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen und der Abgemahnte kann seinerseits Gegenansprüche stellen.

    Gibt es Fälle, in denen trotz berechtigter Abmahnung gleichwohl keine Abmahnkosten verlangt werden können?

    Zukünftig können Mitbewerber den Ersatz ihrer Aufwendungen nicht verlangen, wenn u.a. ein Verstoß gegen gesetzliche Informations- oder Kennzeichnungspflichten gerügt oder gegenüber Unternehmen oder gewerblich tätigen Vereinen mit weniger als 250 Mitarbeitern ein Verstoß gegen Datenschutzrecht moniert wird. Der Gesetzgeber reagiert damit darauf, dass gerade im Online-Handel Verstöße gegen Informationspflichten im Internet durch den Einsatz von Crawlern einfach und automatisiert festgestellt werden können. Von der neuen Regelung umfasst sind z.B. Informationspflichten bezüglich der Widerrufsbelehrung oder der Preisangabenverordnung.

    Welche Änderungen gibt es bei Vertragsstrafen?

    Ebenfalls neu ist die Regelung des § 13a UWG-neu, der detaillierte Ausführungen sowohl zur Bemessung der Vertragsstrafe enthält als auch zur Berechtigung des Abgemahnten, eine Einigungsstelle nach § 15 UWG anzurufen, wenn Uneinigkeit über die Höhe der Vertragsstrafe besteht.

    Gibt es weiterhin einen „fliegenden Gerichtsstand“?

    In § 14 Abs. 2 UWG-neu wird der sog. „fliegende Gerichtsstand“ eingeschränkt: Verstöße wegen Zuwiderhandlungen im elektronischen Geschäftsverkehr oder in Telemedien dürfen von Wettbewerbern nicht mehr an beliebigen Gerichten geltend gemacht, sondern müssen am Sitz des Beklagten anhängig gemacht werden. Eine Ausnahme gilt nur für Beklagte, die keinen Sitz im Inland haben.

  • Staatlicher Beitrag zu ungedeckten Fixkosten für Unternehmen mit Corona-bedingten Umsatzeinbußen

    Staatlicher Beitrag zu ungedeckten Fixkosten für Unternehmen mit Corona-bedingten Umsatzeinbußen

    Die EU-Kommission hat den „Corona-Beihilferahmen“ vom 19. März 2020 verlängert und erweitert. Künftig dürfen Unternehmen, deren Umsatz infolge des Corona-Ausbruchs im Vergleich zu 2019 um mehr als 30% eingebrochen ist, mit einem staatlichen Beitrag zu einem Teil ihrer Fixkosten unterstützt werden, der maximal EUR 3 Mio. betragen darf.
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    Die EU-Kommission hat am 13. Oktober 2020 beschlossen, den Befristeten Rahmen für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19 vom 19. März 2020 („Beihilferahmen“) zu verlängern und zu erweitern. Hierbei werden alle Abschnitte um sechs Monate bis zum 30. Juni 2021 sowie der Abschnitt zur Rekapitalisierung von Unternehmen um drei weitere Monate bis zum 30. September 2021 verlängert.

    Beitrag zu ungedeckten Fixkosten von Unternehmen

    Die aus Unternehmenssicht bedeutendste Änderung besteht - neben der Verlängerung der Geltungsdauer - darin, dass für die EU-Mitgliedstaaten die Möglichkeit eingeführt wird, Unternehmen zu unterstützen, die im beihilfefähigen Zeitraum durch den Corona-Ausbruch Umsatzeinbußen von mindestens 30% im Vergleich zum entsprechenden Zeitraum im Jahr 2019 erlitten haben.

    Die Unterstützung soll in der Form eines Beitrags zu einem Teil der Fixkosten des begünstigten Unternehmens erfolgen, die nicht durch Erlöse gedeckt sind und darf je Unternehmen bis zu EUR 3 Mio. betragen.

    Diese befristete Unterstützung soll verhindern, dass sich die Kapitalausstattung der Unternehmen verschlechtert. Sie soll den Unternehmen die Fortführung des Betriebs ermöglichen und eine solide Grundlage für die Erholung von der Krise verschaffen.

    Weitere Anpassungen

    Des Weiteren wurden die Voraussetzungen für auf der Grundlage des Beihilferahmens gewährte Rekapitalisierungsmaßnahmen angepasst. Dies betrifft insbesondere den Ausstieg des Staates aus Beteiligungen infolge von Rekapitalisierungsmaßnahmen für Unternehmen, an denen er bereits vor der Rekapitalisierung einen Anteil gehalten hat.

    Schließlich wurden die bereits eingeführten Erleichterungen bei Exportkreditgarantien verlängert. Hierzu wird die vorübergehende Streichung aller Länder aus dem Verzeichnis der Staaten mit „marktfähigen Risiken“ im Anhang der Mitteilung über die kurzfristige Exportkreditversicherung bis zum 30. Juni 2021 verlängert.

    Hintergrund

    Der Beihilferahmen wurde seit seinem Inkrafttreten am 19. März 2020 bereits mehrfach erweitert. Mit der ersten Änderung des Beihilferahmens am 3. April 2020 waren mehr Möglichkeiten eingeführt worden, um die Erforschung, Erprobung und Herstellung von Produkten zur Bekämpfung von Corona zu fördern, Arbeitsplätze zu erhalten und die Wirtschaft zu stützen. Mit der zweiten Änderung vom 8. Mai 2020 wurde die Gewährung von Rekapitalisierungen und nachrangigem Fremdkapital ermöglicht. Seit der dritten Änderung am 29. Juni 2020 können kleine sowie Kleinstunternehmen und Start-ups weiter unterstützt werden und es gelten Anreize für private Investitionen.

    Gerne bieten wir Ihnen juristische Beratung für den Einzelfall an und klären Sie über Ihre Möglichkeiten auf.

  • Der US CLOUD Act: Eine Gefahr für den Datenschutz in Europa?

    Der US CLOUD Act: Eine Gefahr für den Datenschutz in Europa?

    Nach dem Urteil des EuGH in Sachen „Schrems II“ (Urt. v. 16.7.2020 – C-311/18) scheint die sicherste Lösung der Verbleib aller Daten in der EU. Doch die USA erheben mit ihrem CLOUD Act Anspruch auf Zugriff auch hinsichtlich dieser Daten. Es stellt sich daher die Frage: Wie sicher sind die Daten in Europa?
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    Nachdem die Debatte rund um den internationalen Datentransfer in Folge der „Schrems II“-Entscheidung des EuGH (hier unsere Analyse des Urteils sowie Handlungsempfehlungen) enorm an Tempo zugelegt hat, fragen sich viele Unternehmen, wie sie ihre Datenströme nun rechtskonform gestalten können. Eine zentrale Entscheidung dabei ist, ob man Dienstleister in den USA weiter einsetzt, oder stattdessen zu europäischen Anbietern wechselt. Letzteres wird von vielen als die datenschutzfreundlichste Lösung angesehen – insbesondere aufgrund der zahlreichen Unsicherheiten im Zusammenhang mit dem Einsatz von Standardvertragsklauseln (SCC) beim transatlantischen Datentransfer.

    Was viele dabei jedoch übersehen: Das amerikanische Recht macht nicht Halt vor den eigenen Landesgrenzen. Dies wird besonders deutlich im Zusammenhang mit dem US CLOUD Act, mit dem US-Sicherheitsbehörden Zugriff auf Daten auch außerhalb von Amerika gewährt werden soll. Dass das Thema datenschutzrechtlich äußerst relevant ist, wird nicht zuletzt dadurch deutlich, dass die Landesbeauftragte für den Datenschutz in Niedersachsen einen ganzen Abschnitt in ihrem Tätigkeitsbericht für 2019 dem CLOUD Act gewidmet hat.

    Dieser Beitrag will die Situation rund um den CLOUD Act beleuchten, aufzeigen welche Bedeutung dieses US-Gesetz für den Datenschutz in Europa hat und Unternehmen erste Hinweise zum Umgang mit der Thematik geben.

    Was ist der CLOUD Act?

    Der Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act (CLOUD Act) wurde im März 2018 verabschiedet mit dem Ziel, den US-Strafverfolgungsbehörden umfassende Zugriffsrechte zu gewähren. Im Zusammenhang mit Daten in Europa ist besonders die mit dem CLOUD Act eingeführte Vorschrift 18 U.S.C. § 2713 relevant, die eine Verpflichtung zur Übermittlung auch außerhalb der USA gespeicherter Daten an US-Behörden enthält, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen. Im Normtext heißt es:

    „Ein Anbieter elektronischer Kommunikationsdienste oder Remote-Computing-Dienste muss die in diesem Kapitel enthaltenen Verpflichtungen zur Aufbewahrung, Sicherung oder Offenlegung des Inhalts einer drahtgebundenen oder elektronischen Kommunikation und aller Aufzeichnungen oder anderer Informationen über einen Kunden oder Abonnenten erfüllen, die sich im Besitz, Gewahrsam oder unter der Kontrolle eines solchen Anbieters befinden, unabhängig davon, ob sich diese Kommunikation, Aufzeichnung oder andere Informationen innerhalb oder außerhalb der Vereinigten Staaten befinden.“

    Die Vorschrift richtet sich an alle Anbieter elektronischer Kommunikationsdienstleistungen mit Sitz in den USA, die Daten (auch über eine andere juristische Person) im Ausland verarbeiten und auf diese Verarbeitung im Ausland Einfluss haben.

    In welchen Situationen wird der CLOUD Act relevant?

    Der CLOUD Act wird (aus Sicht europäischer Unternehmen) nur in folgender Konstellation relevant: Ein Verantwortlicher in der EU beauftragt einen Auftragsverarbeiter, ebenfalls in der EU. Dieser Auftragsverarbeiter hat eine amerikanische Muttergesellschaft (bspw. Amazon Web Services EMEA SARL in Luxemburg mit der amerikanischen Mutter Amazon Web Services Inc. in den USA oder auch Microsoft Ireland Operations Limited mit der amerikanischen Mutter Microsoft Corporation). Die amerikanische Mutter wird nun von den US-Behörden gezwungen, die Daten aus Europa herauszugeben. Folgende Grafik soll diese Situation einmal veranschaulichen:

    US Cloud Act

     

    Rechtslage in Europa

    Tritt nun die US-Muttergesellschaft an die EU-Tochtergesellschaft heran und verlangt die Herausgabe der bei ihr gespeicherten Daten, stellt sich für die EU-Tochter die Frage, ob sie dieser Aufforderung einfach so nachkommen darf. Nicht zuletzt hat der EuGH im Zusammenhang mit dem Urteil in Sachen „Schrems II“ festgestellt, dass in den USA aufgrund der Überwachungsgesetze und der fehlenden Rechtsschutzmöglichkeiten für Betroffene kein mit Europa vergleichbares Datenschutzniveau herrscht und ein Datentransfer daher generell kritisch zu sehen ist.

    Eine Antwort auf diese Frage liefert der Art. 48 DSGVO. Danach dürfen Daten nur dann aufgrund eines Gerichtsurteils oder einer behördlichen Entscheidung in ein Drittland herausgegeben werden, wenn ein spezielles Rechtshilfeabkommen zwischen dem Drittland und der EU bzw. einem EU-Mitgliedsstaat vorliegt. Zwischen den USA und der EU existiert ein solches Abkommen bislang nicht. Allerdings verhandelt die EU-Kommission seit Mitte 2019 mit den USA über ein Abkommen, dass den Zugang zu digitalen Beweismitteln und damit personenbezogenen Daten regeln soll.

    Der Europäische Datenschutzausschuss (EDSA) hat im Jahr 2019 deshalb folgende Feststellung zum CLOUD Act getroffen: Eine Herausgabe von personenbezogenen Daten allein auf Grundlage von behördlichen Aufforderungen aus den USA auf Basis des CLOUD Act ist in der Regel unzulässig. Nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen hält der EDSA die Übermittlung für zulässig, etwa zum Schutz lebenswichtiger Interessen einer betroffenen Person (Art. 6 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 49 Abs. 1 lit. f DSGVO). Die Hürden hängen hier jedoch sehr hoch.

    Für die EU-Tochtergesellschaft bedeutet das konkret: Sie muss Anfragen der US-Mutter grundsätzlich ablehnen, solange diese nicht nach Art. 48 DSGVO zulässig sind. Bei einem Verstoß befindet sie sich dazu noch im erhöhten Bußgeldrahmen von Art. 83 Abs. 5 lit. c DSGVO (bis zu 20 Mio. Euro oder bis zu 4 % des weltweiten Jahresumsatzes). Unternehmen mit Sitz in den USA und Europa sind somit in einer Zwickmühle: Entweder sie geben Daten nicht heraus und verstoßen gegen US-Recht oder sie geben Daten heraus und verstoßen gegen EU-Recht. In der Literatur werden verschiedene Optionen für eine Lösung des Problems diskutiert (Abspaltung von Unternehmensteilen, Datentreuhandmodell).

    Einen Sonderweg im Hinblick auf den Datenzugriff aus den USA hat Großbritannien eingeschlagen, die am 3. Oktober 2019 im Alleingang eine Vereinbarung mit den USA „über den Zugang zu elektronischen Daten zum Zwecke der Bekämpfung der Schwerkriminalität“ getroffen haben. Nach vorläufiger Einschätzung des europäischen Datenschutzausschusses stellt diese Vereinbarung wohl eine entsprechende Übereinkunft nach Art. 48 DSGVO dar, untergräbt aber dennoch das europäische Datenschutzniveau, da bspw. keine vorherige richterliche Genehmigung von Auskunftsersuchen vorgesehen ist. Für Tochtergesellschaften in Großbritannien besteht somit die Herausforderung, dass seit Oktober 2019 ein entsprechendes Rechtshilfeabkommen existiert, welches in seiner Konformität mit dem EU-Recht jedoch von den Aufsichtsbehörden angezweifelt wird. Rechtssicherheit sieht anders aus.

    Handlungsempfehlungen

    Aus Sicht europäischer Unternehmen, die Verantwortliche im Sinne der DSGVO sind, stellt sich die Frage, wie sie mit dieser Situation umgehen sollen. Können Auftragsverarbeiter mit Sitz in Europa und den USA überhaupt von ihnen genutzt werden?

    Eine einheitliche Beantwortung dieser Frage ist aufgrund des eigenwilligen Vormarsches von Großbritannien leider nicht möglich. Insofern muss zwischen der Situation in den restlichen 26 Mitgliedsstaaten der EU und Großbritannien unterschieden werden:

    Situation in der EU (ohne Großbritannien):

    Auftragsverarbeiter mit Sitz in der EU können prinzipiell trotz des CLOUD Act genutzt werden. Allerdings gilt es dabei einige Punkte im Blick zu behalten; dies nicht zuletzt aufgrund von Art. 28 Abs. 1 DSGVO, nach dem der Verantwortliche nur mit Auftragsverarbeitern zusammenarbeiten darf, die die Daten „im Einklang mit den Anforderungen dieser Verordnung“ verarbeiten. Folgende Punkte sollten Sie beachten:

    • Europäische Verantwortliche sollten die Augen offenhalten, ob Datenweitergaben von europäischen Tochtergesellschaften an ihre US-Muttergesellschaften bekannt werden. Erste Anhaltspunkt für den Umgang mit dem CLOUD Act lassen sich teilweise bei den DSGVO-Hinweisen der Unternehmen finden. Zum Beispiel sagt Amazon AWS ganz ausdrücklich, dass sie Anfragen nach dem CLOUD Act, die gegen die DSGVO verstoßen, nicht umsetzen. Sollten Hinweise bestehen, dass der Auftragsverarbeiter auf Anforderung nach dem CLOUD Act Daten in die USA herausgibt, muss die Zusammenarbeit notfalls eingestellt werden.
    • Im Zweifel kann der Auftragsverarbeitungsvertrag (AVV) auch um Klauseln erweitert werden, nach denen den Auftragsverarbeiter eine Informationspflicht trifft, wenn die US-Mutter mit einer CLOUD-Act-Anfrage an ihn herantritt. Ebenfalls kann man die ausdrückliche Pflicht aufnehmen, solche Anfragen abzulehnen und Haftungsregelungen bzw. Vertragsstrafen für den Fall treffen, dass das europäische Tochterunternehmen auf CLOUD-Act-Herausgabeaufforderungen Daten in die USA sendet.
    • Etwaige Bemühungen in diesem Zusammenhang sollten dokumentiert werden, vgl. Art. 5 Abs. 2 DSGVO

    Situation in Großbritannien:

    Wie der EDSA in seiner vorläufigen Einschätzung der Rechtslage in Großbritannien mitteilt, sieht er das Abkommen mit den USA zur Datenherausgabe kritisch. Er deutet sogar an, dass dieses Abkommen Auswirkungen auf seine Empfehlungen hinsichtlich möglicher Angemessenheitsbeschlüsse in der Post-Brexit-Ära haben kann.

    Verantwortliche in der EU müssen also beim Einsatz von Auftragsverarbeitern in Großbritannien mit Muttergesellschaft in den USA besondere Vorsicht walten lassen und sorgfältig prüfen, ob eine Datenweitergabe möglich ist. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass für Verstöße gegen die sorgfältige Auswahl der Auftragsverarbeiter nach Art. 28 DSGVO die heimische Aufsichtsbehörde zuständig wäre und nicht die Behörden in Großbritannien.

  • Bundeskartellamt: Studien zu gefälschten und manipulierten Bewertungen

    Bundeskartellamt: Studie zu gefälschten und manipulierten Bewertungen

    Fake-Bewertungen im Internet: Veröffentlichung des Ergebnisses einer vom Bundeskartellamt durchgeführten Studie zu gefälschten und manipulierten Nutzerbewertungen.
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    Bewertungen als Entscheidungshilfe

    Bekanntermaßen sind Bewertungen von Nutzern im Internet eine starke Entscheidungshilfe für andere (potenzielle) Kunden. Nicht nur im Online-Kauf, sondern auch z.B. bei Arbeitgebern oder Unternehmen spielen Bewertungen eine immer stärkere Rolle. Bewertungen werden gezielt als Marketing-Instrument eingesetzt (siehe dazu bereits den Artikel unter Möglichkeiten und Grenzen von Bewertungen im Internet).

     

    Umgang mit negativen Bewertungen

    Juristisch ist weitgehend geklärt, wann und mit welchen Mitteln Unternehmen gegen unliebsame und vor allem falsche Bewertungen vorgehen können. (Vertiefende Beiträge: Möglichkeiten und Grenzen von Bewertungen im InternetBGH: Keine Haftung des Produktanbieters für Kundenbewertung). Zusammenfassend gilt: Bewusst falsche Tatsachenbehauptungen müssen nicht hingenommen werden, hier kann der Betroffene einen Anspruch auf Löschung haben. Gleiches gilt für sogenannte Schmähkritik, d.h. etwa schlicht beleidigende Inhalte. Äußerungen der Meinung, auch in zugespitzter Weise, sind grundsätzlich hinzunehmen. Einzelheiten sind selbstverständlich im jeweiligen Einzelfall zu prüfen, hier spielt auch eine Rolle, in welchem Rechtsgebiet man sich bewegt (so sind etwa Besonderheiten im Recht des unlauteren Wettbewerbs zu berücksichtigen, siehe Wettbewerbsrechtliche Unzulässigkeit wahrer Behauptungen).

     

    Studie des Bundeskartellamts

    Das Bundeskartellamt hat mit der sogenannten Sektorenuntersuchung eine etwas andere Richtung eingeschlagen. Anlass für die durchgeführte Studie war, dass zunehmend auch gefälschte Bewertungen veröffentlicht werden. Werden die Inhalte von Bewertungen vorgegeben oder bewusst manipuliert, verfälschen sie das tatsächliche Bild über das Angebot. Die Entscheidung des Nutzers für oder gegen ein Produkt oder z.B. die Bewerbung bei einem Arbeitgeber wird so in die falsche Richtung gelenkt. Der Wettbewerb wird verzerrt, auch konkret messbare Schäden wie z.B. finanzielle Nachteile sind möglich.

    Das Bundeskartellamt regt in den Ergebnissen der Studie zum einen an, die rechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen – hier geht es damit letztlich um die konsequente Verfolgung von Löschungs- und Unterlassungsansprüchen (siehe oben zum Umgang mit unliebsamen Bewertungen). Zum anderen regt das Bundeskartellamt an, die Portalbetreiber selbst stärker in die Pflicht zu nehmen, nicht-authentische Bewertungen auf ihren Seiten zu identifizieren und zu entfernen. Hier sieht das Amt eine Lösung darin, umfangreiche Filter einzusetzen, die über häufig bereits bestehende Wortfilter hinausgehen. So nennt das Kartellamt Optionen wie das „Machine Learning“, die Analyse von Metadaten und Authentizitätsprüfungen von Verfassern der Bewertungen zum Aufdecken der Fake-Bewertungen.

     

    Umsetzung in der Praxis

    Die Untersuchung des Bundeskartellamts fasst die bestehenden tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten zusammen. Unmittelbare Konsequenzen ergeben sich daraus nicht. Allerdings kann die neuerliche Veröffentlichung des Bundeskartellamts die Sensibilität für das Thema schärfen:

    Setzen Portalbetreiber verstärkt die vom Bundeskartellamt vorgeschlagenen Werkzeuge ein, können die Anbieter damit die Authentizität der abgegebenen Bewertungen deutlich erhöhen. Die Qualität des eigenen Angebots kann dadurch weiter gesteigert werden.

    Sind negative Bewertungen dennoch online abrufbar, haben die von diesen Bewertungen betroffenen Unternehmen die Möglichkeit, ihre Ansprüche rechtlich durchzusetzen.

    Die Mitteilung des Bundeskartellamts nebst weiteren Verlinkungen finden Sie hier.

    Das Ergebnis der Studie ist hier direkt abrufbar.

  • LUTZ | ABEL berät Wachstumsfonds Bayern 2 und Bayern Kapital Innovationsfonds EFRE

    LUTZ | ABEL berät Wachstumsfonds Bayern 2 und Bayern Kapital Innovationsfonds EFRE

    Der Wachstumsfonds Bayern 2 und der Bayern Kapital Innovationsfonds EFRE steigen im Zuge einer Erweiterung der Serie A-Finanzierungsrunde in die EVUM Motors GmbH ein. LUTZ | ABEL hat die beiden von der Bayern Kapital GmbH gemanagten Fonds bei ihrem Einstieg in die EVUM Motors GmbH umfassend beraten.
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    EVUM Motors hat das aCar als Allzweckfahrzeug für Land- und Forstwirtschaft, Gewerbe und Industrie, den kommunalen Einsatz sowie anspruchsvolle Freizeitanwendungen konzipiert. Dank der kompakten Abmessungen und des drehmomentstarken Allradantriebs ist das aCar auch für den Einsatz auf unwegsamem Gelände und für Transportaufgaben bei wenig Platz geeignet. Mit seinem vollelektrischen, emissionsfreien Antrieb kann das aCar bis zu 1.000 Kilogramm Nutzlast bewegen, verfügt über eine Reichweite von bis zu 200 Kilometern und kann an jeder 230 V Standard-Steckdose oder 400 V Starkstromdose aufgeladen werden. Die EVUM Motors GmbH verfügt derzeit über ein Team von über 50 hochqualifizierten Mitarbeitern und will am Standort in Bayerbach bei Ergoldsbach zunächst für den deutschsprachigen Markt produzieren. Nach Start der Serienproduktion im voraussichtlich vierten Quartal 2020 sollen Anfang 2021 die ersten Fahrzeuge ausgeliefert werden.

    Mit den neuen Mitteln will EVUM Motors vor allem den Start der Serienproduktion vorantreiben. Noch in diesem Jahr soll in Bayerbach das erste vollelektrische aCar vom Band laufen.

    LUTZ | ABEL pflegt eine langjährige Mandatsbeziehung zu Bayern Kapital und hat die von Bayern Kapital gemanagten Fonds bereits bei diversen Finanzierungsrunden begleitet. Die Beteiligung an der EVUM Motors GmbH ist die erste Investition des erst im Juli 2020 mit EUR 115 Millionen vom Bayerischen Wirtschaftsministerium neu aufgelegten Wachstumsfonds Bayern 2, der einen besonderen Fokus auf Unternehmen im Technologiesektor legt. Das beratende Team bei LUTZ | ABEL wird von Dr. Bernhard Noreisch, LL.M., Partner, geführt.

  • Berechnungsgrundlage des Entschädigungsanspruchs nach § 642 BGB

    Berechnungsgrundlage des Entschädigungsanspruchs nach § 642 BGB

    Nach der im Januar dieses Jahrs ergangenen Entscheidung des BGH (Urteil vom 30.01.2020 – VII ZR 33/19) steht fest: Ein Anspruch auf Entschädigung nach § 642 BGB steht dem Unternehmer zu. Entschädigt werden jedoch nur unproduktiv vorgehaltene Produktionsmittel.
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    Entscheidung des BGH (Urteil vom 30.01.2020 – VII ZR 33/19)

    Für die Höhe des Entschädigungsanspruchs habe eine Schätzung im Rahmen der erforderlichen Abwägung durch das mit der Sache befasste Gericht zu erfolgen. Jüngst hat das OLG Karlsruhe in seinem Urteil vom 27.08.2020 (8 U 49/19) die Entscheidung des BGH umgesetzt und Kriterien für die Darlegung unproduktiver Produktionsmittel aufgestellt. 

    Wir haben zu der Entscheidung des BGH im Januar hier ausführlich berichtet.

    Die Entscheidung

    Das OLG Karlsruhe stellt klar, dass für ein unproduktives Vorhalten von Produktionsmitteln nicht erforderlich ist, dass diese Produktionsmittel auf der Baustelle – also vor Ort – brachliegen. Nach dem Sinn und Zweck des § 642 BGB sei für ein unproduktives Vorhalten erforderlich aber auch ausreichend, so das OLG, dass der Unternehmer die Produktionsmittel für das konkrete Bauvorhaben des Bestellers so bereithalte, dass sie dort jederzeit eingesetzt werden könnten. Denn die Bereithaltung von Produktionsmitteln auf der Baustelle sei in vielen Fällen mit unnötigem Aufwand verbunden und nicht praktikabel. Zudem stehe sie dem Interesse des Bestellers entgegen, dass der Unternehmer die unproduktiven Produktionsmittel anderweitig einsetzen und so die Entschädigung möglichst geringhalten kann.

    Praxishinweis

    Auch wenn das Obergericht klarstellt, dass ein „Herumstehen“ der Maschinen oder Arbeitsmittel auf der Baustelle nicht erforderlich ist, wird dies die Anforderungen an die Darlegung eines unproduktiven Vorhaltens von Produktionsmitteln nur geringfügig erleichtern. Denn auch wenn die Geräte und Maschinen nicht vor Ort gelagert haben, so muss der Unternehmer doch darlegen, dass und in welcher Form er Maschinen und Geräte für die Baustelle bereitgehalten hat, um jederzeit tätig werden zu können.

  • Vergaberechtlicher Leitfaden in Corona-Zeiten

    Vergaberechtlicher Leitfaden in Corona-Zeiten

    Die Corona Pandemie beeinflusst auch das Vergaberecht. Wir möchten Sie beim Bewältigen der Krise unterstützen und bieten mit nachfolgendem Beitrag Orientierungshilfe.
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    Das Coronavirus (SARS-Cov-2 / COVID-19) ist zurzeit in aller Munde. Die vielerorts exponentiell steigende Infektionskurve stellt nicht nur das Privatleben auf den Kopf. Auch die Wirtschaft bekommt zunehmend die Auswirkungen der Pandemie zu spüren. Der Staat trägt dafür Sorge, dass das Wirtschaftsleben – vor allem im Bereich der Daseinsvorsorge – handlungsfähig bleibt. Gleichwohl obliegt ihm die Pflicht, durch Vorgaben mit Augenmaß die Infektionszahlen zu verringern. Deshalb besteht die oberste Prämisse derzeit darin, einen Kollaps des deutschen Krankensystems zu verhindern. Andererseits kämen noch rigorosere Präventivmaßnahmen dem Ruin zahlreicher Unternehmen gleich.

    Damit aber ein solcher Spagat der Interessen gelingt, müssen kurzfristige Beschaffungen möglich sein. Öffentliche Auftraggeber müssen ihren Bedarf rechtzeitig decken können. Dieser kann Warenlieferungen – gegenwärtig zum Beispiel Desinfektionsmittel oder auch Toilettenpapier – umfassen, sich ebenso aber auf Dienst- oder Bauleistungen beziehen.

    Das Vergaberecht bietet dabei einen bunten Strauß an Möglichkeiten, wie mit der aktuellen Corona-Pandemie umgegangen werden kann. Dies ermöglicht es – zugeschnitten auf den Einzelfall –, „vorbereitet“ zu sein. In folgendem Beitrag werden in einem groben Abriss verschiedene Optionen für Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte aufgezeigt, um bei potenziellem Bedarf zu sensibilisieren.

    Aus Gründen der Übersicht wird dabei zunächst zwischen laufenden und zukünftigen Vergabeverfahren unterschieden. So können die interessierten Leser passgenau den für sie relevanten Auszug finden.

     

    Laufende Vergabeverfahren

    Noch im Dezember 2019 war dem Großteil der deutschen Bevölkerung der Begriff „Corona“ – einmal von der mexikanischen Biermarke abgesehen – fremd. Die rasante Ausbreitung des Virus war unvorhersehbar. Öffentliche Auftraggeber – die zum Jahresbeginn 2020 noch arglos ausschrieben – befinden sich momentan in einer unangenehmen Schwebesituation. Denn es lässt sich bislang empirisch nicht prognostizieren, wann zu alter Tagesordnung zurückgekehrt werden kann.

    Wie aber ist mit den bereits begonnenen Vergabeverfahren umzugehen?

    Es besteht das Risiko, dass Bieter fernbleiben und es deshalb am Wettbewerb fehlt. Auftraggeber wären in der Folge zu Angebotsannahmen gezwungen, die zuvor noch undenkbar schienen.
    Ebenso droht in vielen Fällen ein Abweichen des Leistungsbeginns von dem dafür vorhergesehenen Zeitfenster. Lieferketten werden unterbrochen, Folgeverträge können nicht erfüllt werden.

    Das primäre Ziel eines jeden Auftraggebers sollte daher darin liegen, derartigen Szenarien vorzubeugen. Je nach Verfahrensstadium stehen dafür unterschiedliche vergaberechtliche Instrumente zur Verfügung.

     

    Fristverlängerungen

    1. Angebotsfrist

    Öffentliche Auftraggeber sollten in jedem Fall über Verlängerungen im Hinblick sowohl auf die Angebots- als auch die Bindefrist nachdenken. Denn jede Fristverlängerung verschafft weitere Flexibilität, um auf die Auswirkungen der Pandemie zu reagieren.

    Unter der Angebotsfrist versteht man diejenige Frist, innerhalb derer die Bieter ihre Angebote einzureichen haben.[1] Das Gesetz enthält für die vergaberechtlichen Regelfälle des Offenen und Nicht offenen Verfahrens lediglich Mindestangebotsfristen, vgl. §§ 15 Abs. 2, 16 Abs. 2 VgV (bzw. § 3 EU Nr. 1 und Nr. 2 VOB/A). Es kann daher durchaus Sinn machen, mittels Fristverlängerung die Ausschreibungsreichweite zu vergrößern und damit ebenfalls die Angebotsqualität zu erhöhen. Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass bei einer Verlängerung die Frist den Angemessenheits-Anforderungen des § 20 VgV (bzw. § 10 EU Abs. 1 VOB/A) standhält.

    Ebenso muss bedacht werden, dass jeder Verlängerungsentscheidung eine pflichtgemäße Ermessensausübung zugrunde liegen muss. Sachfremde oder willkürliche Motive dürfen nicht der tragende Beweggrund sein.[2]

     

    2. Bindefrist

    Die Bindefrist meint die Frist innerhalb derer sich die Unternehmen an ihre Angebote binden müssen.[3] Sie ist in der VgV nicht ausdrücklich normiert, jedoch aus Gründen der Transparenz und Rechtssicherheit zwingend erforderlich.[4]

    Benötigt nun der öffentliche Auftraggeber aufgrund quarantänebedingter Personalknappheit oder limitierter Kommunikationsmöglichkeiten mehr Zeit für die Angebotsprüfung, wäre auch hier eine Fristverlängerung durchaus nützlich. Relevanz kann dies vor allem dann haben, wenn vor Zuschlagserteilung Zustimmungen – beispielsweise eines Stadtrats – eingeholt werden müssen. Da das einseitige Durchsetzen einer Fristverlängerung ausscheidet, muss der öffentliche Auftraggeber daher bei Bedarf die Bieter um Verlängerungszustimmung bitten.

     

    Fristverkürzungen

    Gleichermaßen können aber auch Fristverkürzungen zweckmäßig sein. Vor allem bei notwendigen „Blitzbeschaffungen“ bietet sich dieses Instrument an. Zwar enthalten die vergaberechtlichen Regelfälle des Offenen wie auch des Nicht offenen Verfahrens Mindestfristen (vgl. u. a. §§ 15 Abs. 2, 16 Abs. 2 VgV bzw. § 10a EU Abs. 1, 10b EU Abs. 1, Abs. 2 VOB/A). Diese Regelfristen können jedoch bei „hinreichend begründeter Dringlichkeit“ verkürzt werden (§§ 15 Abs. 3, 16 Abs. 3 VgV bzw. § 10a EU Abs. 2 S. 1, 10b EU Abs. 3 S. 1 VOB/A). Erforderlich ist jedoch ein objektiv nachprüfbarer Grund, der einem Zuwarten bis zum Ablauf der Regelmindestfrist entgegensteht.[5] Im Einzelfall ist daher zu prüfen, ob der rasch benötigte Bedarf auf strukturellen Defiziten des Auftraggebers oder dem Virenausbruch beruht. Denn nur die Corona-Pandemie rechtfertigt in diesem Fall die hinreichend begründete Dringlichkeit.

    Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass auch die Bindefrist einer Verkürzung zugänglich ist. Für Bauleistungen normieren § 10a EU Abs. 8 S. 1 VOB/A und § 10b EU Abs. 8 S. 1 VOB/A insbesondere, dass die Bindefrist so kurz wie möglich bemessen werden soll, und nicht länger, als der Auftraggeber für eine zügige Prüfung und Wertung der Angebote benötigt.

     

    Bieterausschluss

    Stammt das wirtschaftlichste Angebot von einem Bieter aus einem Corona-Hochrisikogebiet, stellt sich die Frage, wie der öffentliche Auftraggeber damit umzugehen hat.

    Kann er den Bieter einfach ausschließen?

    Dies wäre mit dem Diskriminierungsverbot aus § 97 Abs. 2 GWB nicht vereinbar. Dennoch sind Befürchtungen des öffentlichen Auftraggebers vor Leistungsverzögerungen und Arbeitsausfällen nicht von der Hand zu weisen. Wie also kann er sich absichern?

    Gemäß § 122 Abs. 1 GWB werden öffentliche Aufträge nur an geeignete – legaldefiniert als fachkundige und leistungsfähige – Unternehmen vergeben. Bei Unternehmen aus Hochrisikogebieten können dabei durchaus Zweifel an der Leistungsfähigkeit aufkommen, weil sie beispielsweise nicht liefern oder ihre Mitarbeiter nicht ausreisen können. Im Einzelfall kann dies dann sogar einen Ausschluss rechtfertigen.[6]

     

    Aufhebung

    Als weitere Option steht dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit einer Aufhebung gemäß § 63 VgV (bzw. § 17 EU VOB/A) zur Verfügung. Diese kann ganz oder teilweise rechtmäßig erfolgen, wenn einer der in § 63 Abs. 1 VgV (bzw. § 17 EU Abs. 1 VOB/A) genannten Gründe vorliegt. Für die Corona-Pandemie ist vor allem § 63 Abs 1 Nr. 4 VgV (bzw. § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A) von Bedeutung. Hiernach ist eine Aufhebung zulässig, wenn „schwerwiegende Gründe“ vorliegen. Ob die Corona-Pandemie unter diesen unbestimmten Rechtsbegriff fällt, kann pauschal nicht beantwortet werden. Erforderlich ist vielmehr eine umfassende Interessenabwägung am jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher für die Aufhebung maßgeblicher Umstände.[7]

    Öffentliche Auftraggeber sollten sich daher – um böse Überraschungen im Nachprüfungsverfahren zu vermeiden – einer peniblen Analyse ihrer Situation unterziehen. Denn Risiken drohen nicht nur beim Aufhebungsgrund. Auch die Aufhebungsentscheidung muss nach pflichtgemäßem Ermessen erfolgen. Formelle Anforderungen – wie die Dokumentation im Vergabevermerk mit konsistenter Begründung – sind einzuhalten.

     

    Vertragsmodifizierungen

    1. Für öffentliche Auftraggeber

    Auch nach Zuschlagserteilung sind öffentliche Auftraggeber nicht schutzlos den Auswirkungen der Corona-Pandemie ausgeliefert. Je nach Infektionsverlauf können sich völlig unterschiedliche Bewertungen hinsichtlich des Beschaffungsbedarfs ergeben, die gewisse Vertragsmodifizierungen erfordern. In den Vergabeunterlagen finden sich hierzu meist keine Regelungen.

    Vertragsanpassungen müssen in vergaberechtlicher Hinsicht die Anforderungen des § 132 GWB erfüllen. Dabei ist dessen Normstruktur zu beachten. Während § 132 Abs. 1 GWB den Grundsatz regelt, definieren die § 132 Abs. 2 und Abs. 3 GWB hierzu Ausnahmen.

    § 132 Abs. 1 GWB normiert, dass bei wesentlichen Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren durchzuführen ist. Entscheidend ist daher, welche Änderungen als „wesentlich“ einzustufen sind. „Wesentlich“ sind Änderungen, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglich vergebenen öffentlichen Auftrag unterscheidet.

    Hat ein öffentlicher Auftraggeber zunächst 20 Respiratoren ausgeschrieben und benötigt nach neuer Lageeinschätzung 50 Stück, liegt eine wesentliche Änderung im Sinne des § 132 Abs. 1 GWB vor. Ein neues Vergabeverfahren wäre durchzuführen, angesichts der drängenden Zeit jedoch misslich.

    Abhilfe verschafft § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB, der bei Änderungen, die für den Auftraggeber „unvorhersehbar“ waren und den Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändern, eine Ausnahme zulässt. Die Verbreitung des Coronavirus war – wie eingangs bereits dargestellt – nicht absehbar. Im Regelfall dürfte daher die Ausnahme des § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB greifen.
    Gleichwohl muss § 132 Abs. 2 S. 2 GWB beachtet werden, der eine Preisdeckelung vorsieht: erhöht werden darf auf nicht mehr als 50 Prozent des ursprünglichen Auftrags.

    Auf unser Beispiel übertragen dürfte daher bei gleichbleibendem Verkaufspreis des Respirators eine einvernehmliche Vertragsanpassung auf 40 Stück erfolgen, ohne dass ein neues Vergabeverfahren vonnöten wäre.

     

    2. Für Auftragnehmer

    Der Ausbruch des Coronavirus kann jedoch auch für Auftragnehmer zum Drahtseilakt werden. Pocht der öffentliche Auftraggeber auf Einhaltung der Ausführungsfristen – obwohl die Auftragnehmer-Belegschaft durch Quarantänemaßnahmen fehlt – drohen Regressforderungen, Vertragsstrafen oder gar die Kündigung. Wie also wird dem Auftragnehmer geholfen?

    Für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsverträge findet sich ein „Rettungsanker“ im Gesetz. Nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 c) VOB/B und § 5 Nr. 2 Abs. 1 S. 2 VOL/B sind die Ausführungsfristen angemessen zu verlängern, wenn „höhere Gewalt“ oder andere unabwendbare Umstände der Grund für die Behinderung des Auftragnehmers sind. Unter „höherer Gewalt“ versteht man ein von außen auf den Betrieb einwirkendes Ereignis, das selbst bei Anwendung äußerster Sorgfalt ohne Gefährdung des wirtschaftlichen Erfolgs des Unternehmers nicht abgewendet werden kann und nicht wegen seiner Häufigkeit von dem Betriebsunternehmer in Rechnung zu stellen und mit in Kauf zu nehmen ist.[8] Für den juristischen Laien ist diese Definition etwas sperrig. Eine von keiner der Parteien verschuldete Pandemie, die behördliche Ausgangsbeschränkungen provoziert, dürfte aber darunterfallen.

    Sicherheitshalber sollte der Auftragnehmer dem Auftraggeber schriftlich eine Behinderung anzeigen (§ 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B). Denn ob die Pandemie als offenkundige Tatsache gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 VOB/B – bei der es keiner Anzeige bedarf – einzuordnen ist, kann bisher nicht eindeutig beantwortet werden.

     

    Neue Vergabeverfahren

    Doch auch bei neuen Vergabeverfahren ist die Virenausbreitung von Belang. Entscheidend für das richtige Verhalten ist die Frage der Eilbedürftigkeit.
    Ausschreibungen, denen unaufschiebbare Beschaffungen zu Grunde liegen, sind zeitlich zu komprimieren. Ausschreibungen, die bereits jetzt rein prophylaktisch oder in naher Zukunft anlaufen sollen, sind so vorzubereiten, dass sie sich gegenüber einer andauernden oder gar neuartigen Pandemie behaupten.

     

    Eilbedürftig

    Am interessantesten dürften für öffentliche Auftraggeber die Hilfestellungen bei eilbedürftigen Vergabeverfahren sein. Gerade im Bereich der Daseinsvorsorge werden aktuell nicht nur systemrelevante Dienstleistungen, sondern auch essenzielle Waren benötigt. Vor allem im praxisrelevanten Oberschwellenbereich besteht dabei ein Potpourri an Reaktionsmöglichkeiten.

     

    1. Fristverkürzungen

    Auch bei neuen Ausschreibungen können sich die öffentlichen Auftraggeber der Möglichkeit einer Regelfristverkürzung bedienen (siehe dazu bereits oben bei den laufenden Verfahren).

     

    2. Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb

    Zeit kann ebenfalls durch die Wahl der passenden Verfahrensart gewonnen werden. Im Vergabeverfahren existieren einige Verfahrensarten mit unterschiedlicher Ausgestaltung. In dringlichen Fällen sollte der öffentliche Auftraggeber auf das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 119 Abs. 5 GWB i. V. m. §§ 14 Abs. 4, 17 VgV (bzw. §§ 3a EU Abs. 3, 3b EU Abs. 3 Nr. 4, 10c EU Abs. 2 VOB/A) zurückgreifen. Denn bei dieser Verfahrensart entfällt die öffentliche Bekanntmachung mit Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen. Ferner kann der öffentliche Auftraggeber direkt mit den in Frage kommenden Unternehmen verhandeln, bevor er sie zur Abgabe von Erstangeboten auffordert.

    Dies hat jedoch zur Folge, dass der Wettbewerb in besonderem Maße eingeschränkt wird. Auf das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb darf deshalb nur in Ausnahmefällen zurückgegriffen werden. Welche Ausnahmefälle dies sind, ergibt sich aus § 14 Abs. 4 VgV (bzw. § 3a EU Abs. 3 VOB/A).

    Für die Corona-Pandemie ist erneut – wie bei der Regelfristverkürzung – § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV (bzw. § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A) maßgebliche Vorschrift. Dennoch differieren die Beurteilungsmaßstäbe. Hinsichtlich der Wahl der Verfahrensart sind die Anforderungen allerdings wesentlich strenger. Auch die Auslegung erfolgt deutlich restriktiver als bei der Fristverkürzung. Die Ursache liegt in der essenziellen Bedeutung des Grundsatzes des Wettbewerbs im Vergaberecht, § 97 Abs. 1 GWB.

    Auch hier sollte daher eine genaue Einzelfallprüfung erfolgen.

     

    3. Interimsvergaben

    Eine weitere Option bietet sich dem öffentlichen Auftraggeber in Gestalt der Interimsvergabe.
    Sie ermöglicht eine schnelle und pragmatische Bedarfsdeckung, ist aber als sogenannte ultima ratio das letzte geeignete Mittel, auf das in Dringlichkeitsfällen zurückgegriffen werden darf. Unter einer Interimsvergabe versteht man die ausnahmsweise freihändige und direkte – jedoch nur temporäre – Vergabe von Leistungen.[9] Vor allem in Notlagen lassen sich auf diese Weise Engpässe überbrücken.

    Für eine Interimsvergabe müssen im Wesentlichen drei Voraussetzungen erfüllt sein:

    Erstens bedarf es einer Not- bzw. Problemlage. Paradebeispiel hierfür wäre die Flutkatastrophe in Sachsen 2002. In der Coronavirus-Krise hat der Freistaat Bayern am 16.03.2020 als erstes Bundesland den Katastrophenfall ausgerufen. Unter der einheitlichen Leitung der Katastrophenschutzbehörde wurden dadurch die öffentlichen Kräfte gebündelt und koordiniert. Darüber hinaus konnte die Katastrophenschutzbehörde gemäß Art. 9 Abs. 1 S. 1 BayKSG zur Katastrophenabwehr von jeder Person die Erbringung von Dienst-, Sach- und Werkleistungen verlangen sowie die Inanspruchnahme von Sachen anordnen. Auch wenn der proklamierte Katastrophenfall mit Ablauf des 16.06.2020 endete, belegt der Ausruf, wie ernst die derzeitige Situation ist. Angesichts steigender Fallzahlen kann eine Notlage schnell wieder Wirklichkeit werden.

    Zweitens erfordert die Interimsvergabe – sofern die Umstände es erlauben – eine Erkundung des Bewerberkreises im Wege einer kursorischen Prüfung.[10] Eignungsanforderungen sind dabei Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Gesetzestreue.

    Drittens muss ein Interimsauftrag eine zulässige Laufzeit enthalten, die in Abhängigkeit der jeweiligen Notlage zu bestimmen ist. Als Faustformel gilt dabei: Je komplexer die zu beschaffenden Leistungen sind, desto länger darf der dafür anzusetzende Zeitraum sein.[11]

    Auch wenn Interimsvergaben absolute Ausnahmefälle darstellen, sind sie in Ausnahmezeiten wie diesen in Erwägung zu ziehen.

     

    Nicht eilbedürftig

    Bei nicht eilbedürftigen Verfahren sollte bereits jetzt eine Auseinandersetzung mit dem zukünftigen Marktbild erfolgen, um exakt abschätzen zu können, ob, bis bzw. ab wann ein Vergabeverfahren sinnvoll erscheint.

    Dabei muss vor allem die zunehmende wirtschaftliche Misere im Auge behalten werden. Denn es bleibt abzuwarten, ob die Staatshilfen die zu befürchtenden Insolvenzen abwenden können. Dezimiert sich hingegen der Bewerberkreis, hat dies weniger Wettbewerb und damit schlechtere Angebotsbedingungen zur Folge. Außerdem ist nach Bewältigung der Corona-Krise mit einem regelrechten Ansturm an Vergabeverfahren zu rechnen. Denn öffentliche Auftraggeber, die sich zurzeit angesichts der unbeständigen Lage mit Ausschreibungen zurückhalten, werden nicht einfach auf diese verzichten können. Die Gewähr eines Aufschubs dürfte zudem auch nur begrenzt möglich sein.

    Die Zunahme von Vergabeverfahren führt wiederum zu einer stärkeren Auslastung noch bestehender Unternehmen. Die auf dem Markt verbliebenen Bewerber werden ihre günstige Position in den Angeboten entsprechend abbilden. Um diesem wirtschaftlichen Negativstrudel zu entgehen, sollte daher schon jetzt ein klarer Fahrplan entworfen werden.

    Darüber hinaus ist jedem öffentlichen Auftraggeber anzuraten, von nun an Vertragsklauseln zu verwenden, die in Zukunft bei Fällen wie der Corona-Pandemie für Rechtssicherheit sorgen. Zu denken wäre dabei einerseits an Sonderkündigungs-, andererseits an Vertragsanpassungsrechte.

     

    Fazit

    Zusammengefasst lassen sich daher folgende Leitlinien zur Corona-Krisenbewältigung festhalten:

    In laufenden Vergabeverfahren stehen dem öffentlichen Auftraggeber fünf Optionen zur Verfügung. Je nach Bedarf können Ausschreibungsfristen verlängert oder verkürzt werden. Unter Umständen kommt auch der Ausschluss eines Unternehmens bis hin zur Aufhebung der gesamten Ausschreibung in Betracht. Wurde der Zuschlag bereits erteilt, ist über Vertragsmodifizierungen nachzudenken.

    Bei neuen Vergabeverfahren ist in einem ersten Schritt deren Dringlichkeit festzustellen.

    Bei eilbedürftigen Ausschreibungen oberhalb der EU-Schwellenwerte kann eine Zeitersparnis in vier Weisen erfolgen. Neben der grundsätzlichen Überlegung, Fristen zu verkürzen, kann auch über die Wahl der Verfahrensart (Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb) eine respektable Zeitersparnis erzielt werden. Eine Interimsvergabe wäre als ultima ratio zu erwägen.

    Öffentliche Auftraggeber sollten sich aber auch bei nicht eilbedürftigen Verfahren für die Zukunft nach Corona wappnen. Eine genaue Marktanalyse und das richtige Ausschreibungstiming sind hier das „A und O“.

    Abschließend kann nur folgender Denkanstoß auf den Weg gegeben werden:
    Coronaviren haben ein sehr charakteristisches Aussehen. Die Fortsätze ihrer kugelförmigen Hülle sehen aus wie ein Kranz (lateinisch: „corona“). Ein Kranz entsteht – abstrakt gesehen – durch das Zusammenflechten mehrerer Elemente. Auch das Vergaberecht kann sinnbildlich als Kranz verstanden werden. Es bündelt die Reaktionsmöglichkeiten auf die Infektionskrise. In beiden Fällen gilt das Credo der Vorsicht. Handeln Sie daher lieber jetzt mit Weitblick als später in Not.


    [1] Dieckmann in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 2. Auflage 2019 § 15 Rn. 8.

    [2] VK Bund Beschl. v. 15.10.2018 – VK 1-89/18 = ZfBR 2019, 202.

    [3] Feldmann in: BeckOK Vergaberecht, Stand 31.01.2020, § 13 UVgO Rn. 27.

    [4] Wagner-Cardenal in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 2. Auflage 2019 § 20 Rn. 60.

    [5] Dörn in: Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2019, § 15 VgV Rn. 22.

    [6] Friton in: BeckOK Vergaberecht, Stand 31.01.2019, § 122 GWB Rn. 3.

    [7] Mehlitz in: Beck`scher Vergberechtskommentar, 3. Auflage 2019, § 63 VgV Rn. 49.

    [8] Voit in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 6 VOB/B Rn. 8.

    [9] Marx/Hölzl NZBau 2010, 535.

    [10] Marx/Hölzl NZBau 2010, 535; OLG Hamburg, Beschl. v. 08.07.2008, Az.: 1 Verg 1/08.

    [11] Marx/Hölzl NZBau 2010, 535 (536).

  • Start-up-Finanzierung durch Venture Debt

    Start-up-Finanzierung durch Venture Debt

    Die Suche nach Investoren ist für Unternehmen aller Größen wichtig, jedoch meist nicht einfach. Vor allem Start-ups sind klassische Fremdfinanzierungsinstrumente oft verwehrt. Venture Debt kann diese Finanzierungslücke schließen und zudem in Zeiten der Corona-Krise der elementare Finanzierungsbaustein für die weitere Unternehmensentwicklung sein.
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    Hintergrund und Begrifflichkeit

    Eines der von jungen Unternehmen in der Gründungs- und Wachstumsphase (sogenannte „Start-ups“) zu lösenden Kernthemen ist die Sicherung ihrer Finanzierung.

    Klassischerweise erfolgt die Finanzierung eines Start-ups durch Eigenkapital von Venture-Capital-Investoren im Rahmen von Eigenkapitalfinanzierungsrunden. Das Einsammeln von zusätzlichem Eigenkapital durch neue oder bestehende Investoren kostet Unternehmensanteile und führt insoweit zu einer fortlaufenden Verwässerung der Beteiligung der Gründungsgesellschafter.

    Der Weg zum klassischen Fremdkapitalmarkt ist Start-ups in der Regel nicht eröffnet, da die Fremdkapitalgeber üblicherweise einen positiven Cashflow des Unternehmens verlangen. Damit scheidet eine klassische Finanzierung durch Haus- oder Förderbanken bei stark wachsenden Unternehmen regelmäßig aus.

    Die Venture-Debt-Finanzierung durch hierauf spezialisierte Anbieter hingegen stellt eine spezielle Form der Fremdkapitalfinanzierung von Unternehmen in der Gründungs- und Wachstumsphase dar. Juristisch handelt es sich um Kreditverträge oder Inhaberschuldverschreibungen, die gekennzeichnet sind durch mittelfristige Laufzeiten, regelmäßige Zins- und Tilgungszahlungen, eine erstrangige Besicherung am gesamten Vermögen des finanzierten Unternehmens sowie eine risikoadäquate Festverzinsung. Typischerweise wird das Darlehen mit einer Option des Darlehensgebers, eine geringfügige Anzahl an Anteilen an der Gesellschaft zu erwerben (Anteilsbezugsrecht oder Warrant), oder mit einer virtuellen Beteiligung des Darlehensgebers kombiniert (Equity Kicker).

    Abzugrenzen ist Venture Debt von den im VC-Umfeld typischen Wandeldarlehen (Convertible Loans). Auch wenn Venture Debt aufgrund der üblicherweise vorgesehenen Anteilsbezugsrechte den Wandeldarlehen ähnelt, handelt es sich um unterschiedliche Instrumente: Wandeldarlehen werden typischerweise von Eigenkapitalinvestoren ausgereicht und nicht zurückgezahlt, sondern im Rahmen der nächsten Finanzierungsrunde in Eigenkapital gewandelt. Sie dienen oftmals als Anschubfinanzierung in einer frühen Phase oder als kurzfristige Zwischenfinanzierung bis zu einer in absehbarer Zeit anstehenden Eigenkapitalfinanzierungsrunde. Venture Debt wird hingegen von auf diese Form des Fremdkapitals spezialisierten Anbietern zur Verfügung gestellt und ist stets zurückzuzahlen. Die dem Venture-Debt-Anbieter eingeräumten Anteilsbezugsrechte stellen lediglich eine zusätzliche Vergütung dar. Für Wandeldarlehen ergibt sich die Vergütung im Wesentlichen aus einem Abschlag auf die Bewertung der nächsten Finanzierungsrunde. Insoweit sehen Wandeldarlehen regelmäßig eine wesentlich niedrigere Verzinsung als Venture Debt vor.

    Für welche Unternehmen kommt Venture Debt in Frage?

    Anforderungen an das Unternehmen

    Venture-Debt-Finanzierungen eignen sich nicht für jedes Start-up. Ganz am Anfang der Gründungsphase stehende Unternehmen qualifizieren sich in der Regel nicht für Venture Debt. Vielmehr sollten Unternehmen im Idealfall schon mindestens eine große Finanzierungsrunde bzw. mehrere kleinere Finanzierungsrunden abgeschlossen haben.

    Hintergrund ist, dass die klassische Bankfinanzierung sich typischerweise an Vergangenheitswerten orientiert und daher bei Wachstumsunternehmen nicht angewendet werden kann. Grundlage der Venture-Debt-Verhandlungen ist vielmehr der zukunftsgerichtete Businessplan des Unternehmens. Wachstumsunternehmen müssen daher einen bestimmten Reifegrad erlangen, um für Venture-Debt-Lösungen in Frage zu kommen. Drei Punkte haben sich als wesentlich herausgebildet:

    1. ein erwiesenes und tragfähiges Geschäftsmodell; insbesondere ein nachhaltiges Umsatzwachstum und ein wachsender Kundenstamm;
    2. das Geschäftsmodell sollte sich bereits als robust und skalierbar erwiesen haben, und dem Geschäftserfolg sollten keine wesentlichen Technologierisiken mehr entgegenstehen, d.h. bei technologiebasierten Wachstumsunternehmen sollte die Kerntechnologie voll entwickelt und marktreif sein;
    3. das Management-Team sollte genügend Erfahrung haben, um die Skalierung des Unternehmens zu ermöglichen und dieses somit erfolgreich durch die nächste Wachstumsphase führen zu können.

    Die Gewichtung der genannten Kriterien hängt vom jeweiligen Unternehmen, der benötigten Summe und der aktuellen Situation ab. Ein positiver Cashflow ist jedoch nicht erforderlich. Der Weg zur Profitabilität sollte allerdings klar und realistisch prognostizierbar sein. Konservativ gerechnet, sollte das Unternehmen ausreichend Cashflows generieren, um Zins und Tilgung bedienen zu können.

    Typische Venture-Debt-Kreditnehmer sind daher Start-ups, die bereits Kapital von institutionellen Risikokapitalgesellschaften (VC-Fonds) eingesammelt haben und nun die Anteilseignerstruktur nicht weiter verwässern wollen. Eine Venture-Debt-Finanzierung wird daher oft mit einer Eigenkapitalfinanzierungsrunde synchronisiert oder in engem zeitlichem Rahmen nach dieser abgeschlossen. Für den Venture-Debt-Finanzierer ist es ein Qualitätsbeweis, wenn bereits renommierte VC-Investoren beteiligt sind und die Eigenkapitalgeber das Unternehmen mit weiterem Kapital unterstützen.

    Zweckrichtung und Chancen des Venture Debt

    Eine Venture-Debt-Finanzierung erlaubt den Eigenkapitalgebern, ihre Kapitalbasis über das neue Eigenkapital hinaus zu stärken, ohne eine wesentliche Verwässerung ihrer Anteile und Kontrollrechte akzeptieren zu müssen.

    Darüber hinaus kann die Aufnahme von Venture Debt sinnvoll sein, um den Zeitraum zwischen einzelnen Finanzierungsrunden zu verlängern und/oder einen wichtigen Meilenstein zu erreichen und so die Bewertung des Start-ups noch am Ende eines Investitionszyklus zu erhöhen. Im Anschluss kann dann eine neue Finanzierungsrunde zu günstigeren Bedingungen, d.h. auf Basis einer höheren Bewertung durchgeführt werden.

    Im Umfeld der derzeitigen Corona-Krise, die für viele Start-ups starke Umsatzausfälle mit sich bringt, werden sich solche Meilensteine häufig nach hinten verschieben. Zudem führt die Krise derzeit dazu, dass aufgrund Zurückhaltung vieler VC-Investoren Eigenkapitalfinanzierungsrunden ausbleiben oder ausgesetzt werden. Gerade in solchen Zeiten kann Venture Debt eine Chance sein, wichtige Meilensteine in der Unternehmensentwicklung zu erreichen oder zu halten und den Zeitraum bis zur nächsten Finanzierungsrunde zu überbrücken bzw. zu strecken.

    Ausgestaltungsmöglichkeiten

    Die Venture-Debt-Dokumentation besteht aus einem Darlehensvertrag als zentrales Dokument, in welchem sämtliche Rechte und Pflichten der Parteien geregelt sind und das als Bezugsdokument für die restliche Dokumentation dient. Flankiert wird der Darlehensvertrag durch die Sicherheitenverträge, die regelmäßig die Besicherung des gesamten Vermögens des Unternehmens umfassen. Ergänzt wird die Venture-Debt-Dokumentation schließlich durch den Equity-Kicker.

    Der Vertragsstandard ist auch in Deutschland angelsächsisch geprägt (teilweise unterliegen die Kreditverträge auch UK-Recht) und erinnert schon optisch an Kreditverträge nach dem Modell der Loan Market Association (LMA). Vor diesem Hintergrund haben sich im Bereich Venture Debt klare Vertragsstandards ausgebildet, die meist stark zugunsten des Venture-Debt-Darlehensgebers ausgestaltet sind und nur in wenigen Punkten verhandelbar sind.

    Darlehensvertrag

    Venture Debt wird üblicherweise als Darlehen i.S.v. § 488 Abs. 1 BGB ausgestaltet. Seltener – zumindest im deutschen Markt – ist die Ausgestaltung als Inhaberschuldverschreibung i.S.v. § 793 Abs. 1 S. 1 BGB. Hintergrund ist, dass – insbesondere in Deutschland – Inhaberschuldverschreibungen regelmäßig strengen bankaufsichtsrechtlichen Beschränkungen unterliegen können. Wirtschaftlich unterscheiden sich die beiden Alternativen jedoch kaum.

    Die Vertragsbedingungen von Venture-Debt-Darlehen in Deutschland bewegen sich typischerweise in folgendem Rahmen:

    Die Laufzeit beträgt bis zu drei Jahre. Die Auszahlung erfolgt oftmals in Tranchen; der Kreditbetrag kann dann in einer oder mehreren Tranchen abgerufen werden, wobei nicht selten eine Mindestinanspruchnahme vereinbart wird.

    Die Rückzahlung des Darlehens ist entweder endfällig oder amortisierend. Bei amortisierender Ausgestaltung erfolgt der Tilgungsbeginn regelmäßig erst nach sechs bis zwölf Monaten. Eine vorzeitige Rückzahlung ist in der Regel vorbehaltlich einer gewissen Ankündigungsfrist zulässig, oft aber gekoppelt mit einer Sperrfrist und/oder einer Vorfälligkeitsentschädigung, um dem Venture-Debt-Investor eine bestimmte Mindestrendite zu sichern.

    Der Zinssatz ist üblicherweise ein Festzinssatz und liegt zwischen 8 bis 15 % p.a. Im Verzugsfall erhöht sich der Zinssatz in der Regel um 3 bis 5 Prozentpunkte. Zusätzlich wird bei Vertragsabschluss regelmäßig eine Transaktionsgebühr (Transaction Fee) fällig, die meist 0,3 % bis 1% des Kreditbetrages entspricht.

    Zentrales Element von Venture-Debt-Darlehensverträgen sind umfangreiche Kataloge mit bankenüblichen Zusicherungen (Representations and Warranties) sowie sogenannter Covenants, bestehend aus weitergehenden Auflagen (u.a. der Beschränkung weiterer Finanzverschuldung oder der Einhaltung bestimmter Finanzkennzahlen) und Informationsrechten (u.a. regelmäßigen Management-Reportings, Jahresabschlüssen sowie einem Beobachtersitz im Beirat).

    Die Covenants sind meist sehr umfassend und können zu einer Einengung des operativen Geschäfts führen. Die Verletzung von Zusicherungen oder Covenants oder sonstige (wesentliche) Vertragsverletzungen stellen zudem Kündigungsgründe (Events of Default) dar, die den Venture-Debt-Finanzierer berechtigen, das Darlehen vorbehaltlich des erfolglosen Ablaufs vereinbarter Heilungsfristen (Cure Period) mit sofortiger Wirkung zu kündigen und dann unmittelbar zur Rückzahlung fällig zu stellen oder in die Sicherheiten zu vollstrecken.

    Der vorstehende Mechanismus ist in aller Regel sehr streng zu Gunsten des Darlehensgebers ausgestaltet und nur schwer verhandelbar. Durch geschickte Verhandlung kann es jedoch gelingen, entscheidende Details zugunsten des Darlehensnehmers anzupassen – insbesondere durch bestimmte Lockerungen der Covenants – und so ein ausgewogeneres Verhältnis zu schaffen. Es ist daher zu empfehlen, entsprechende Rechtsberatung einzuholen. Bei der Strenge der Vertragsstandards gibt es zudem deutliche Unterschiede zwischen den einzelnen Venture-Debt-Finanzierern. Dies sollte bei der Auswahl des Venture-Debt-Anbieters berücksichtigt werden.

    In der Praxis lässt sich zudem beobachten, dass das strenge vertragliche Regime nur in Ausnahmefällen von den Venture Debt-Kreditgebern voll ausgeschöpft wird. In der Regel wird dem Unternehmen genügend Flexibilität gelassen, auf unvorhergesehene interne wie externe Entwicklungen zu reagieren. Denn auch die Venture-Debt-Finanzierer sind am Gelingen der Finanzierungen und an ihrer Rendite interessiert. Die mitunter mühsame Verwertung von Sicherheiten im Falle einer Kündigung kann für den Venture-Debt-Finanzierer hingegen nur ein Worst-Case-Szenario sein.

    Darüber hinaus gilt, dass den Besonderheiten des Unternehmens in der Regel Rechnung getragen wird und insoweit eine flexible Gestaltung der Verträge möglich ist.

    Sicherheitenverträge

    Typischerweise werden sämtliche Unternehmenswerte erstrangig besichert. Dies umfasst die Sicherungsabtretung sämtlicher Forderungen und Unternehmensgenstände sowie Verpfändung sämtlicher Konten, IP-Rechte und aller Geschäftsanteile, die das Unternehmen an Tochtergesellschaften hält.

    Je nach Größe des Unternehmens und abhängig davon, ob das Unternehmen bereits weitere Standorte oder Firmen im In- und Ausland besitzt, kann die Dokumentation sehr umfangreich werden und mehrere Jurisdiktionen berühren, was zu einem erhöhten Beratungsaufwand führen kann.

    Equity-Kicker

    Als zusätzliche Vergütung für den Kreditgeber ist der Equity Kicker typischer Bestandteil der Venture-Debt-Dokumentation und wird entweder als Anteilsbezugsrecht (Warrant) oder als Anspruch auf eine Barzahlung (virtuelle Beteiligung) ausgestaltet.

    Ein Anteilsbezugsrecht erlaubt dem Venture-Debt-Investor unmittelbar Geschäftsanteile am Unternehmen im Wert von in der Regel zwischen 10 bis 20 % des Finanzierungsbetrags zu einem festgelegten Preis (oftmals auf Basis der Bewertung der letzten Finanzierungsrunde) zu beziehen. Das Anteilsbezugsrecht kann zeitlich beschränkt sein (regelmäßig zehn Jahre ab Ausgabe) und endet typischerweise im Fall eines Exit-Szenarios.

    Bei der Ausgestaltung als virtueller Equity Kicker erhält der Venture-Debt-Investor im Fall eines Exit-Szenarios eine auf Basis einer virtuellen Beteiligung berechnete Barzahlung. Sofern innerhalb einer bestimmten Frist ein solches Ereignis nicht eintritt, wird oftmals eine bestimmte Mindestzahlung vorgesehen. Hierbei ist darauf zu achten, dass der Zahlungszeitpunkt nicht zu früh eintreten kann, um den Kreditnehmer nicht in Liquiditätsschwierigkeiten zu bringen. Im Übrigen ist die Ausgestaltung uneinheitlich und der Verhandlung überlassen.

    Vor- und Nachteile im Überblick

    Die Venture-Debt-Dokumentation kann mitunter sehr umfangreich sowie komplex werden und umfassende Beratung erfordern. Gefahrenpotential kann in den stark zu Gunsten der Kreditgeber ausgestalteten Vertragsstandards liegen. Unternehmen müssen hier darauf achten, dass die Kreditklauseln das operative Geschäft nicht zu stark einengen und das Kündigungsregime interessengerecht und ausgewogen gestaltet ist.

    Trotz vorstehender Darstellung typischer Bedingungen bleibt festzuhalten, dass Venture Debt ein flexibles und in der Fortentwicklung befindliches Finanzierungsprodukt ist, mit welchem sich passende Lösungen für den jeweiligen Kapitalbedarf im Einzelfall realisieren lassen.

    Für die Gesellschaft liegen die Vorteile der Venture-Debt-Finanzierung in erster Linie im Zugang zum Fremdkapitalmarkt bei meist niedrigeren Kapitalkosten und einer zeitlich schnelleren Kapitalbeschaffung im Vergleich zu einer Eigenkapitalfinanzierung. Die Aufnahme von Venture Debt im Rahmen oder im Anschluss an eine Eigenkapitalrunde benötigt häufig nur wenig Zusatzaufwand, da der Venture