Coronavirus Infoblog

Coronavirus–Infoblog

 

Die Corona-Pandemie konfrontiert Unternehmen nach wie vor mit unterschiedlichsten Herausforderungen. Unsere Experten aus den verschiedenen Rechtsgebieten stellen Ihnen daher in diesem Infoblog regelmäßig die entscheidenden branchenübergreifenden Informationen zur Verfügung. Neben Praxishinweisen finden Sie wichtige Checklisten und Antworten auf die zentralen Fragen. Jetzt ist es an der Zeit, zielführend zu agieren und die richtigen Maßnahmen zu treffen.

Bei Fragen zu den Auswirkungen von COVID-19 erreichen Sie unsere Experten per E-Mail. Wir werden Sie umgehend kontaktieren.

corona@lutzabel.com

  • Insolvenzantragspflicht erneut verlängert

    Insolvenzantragspflicht weiterhin ausgesetzt

    Gestern hat die Bundesregierung eine erneute Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflichten bis zum 30. April 2021 beschlossen.
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    Die Verlängerung erfolgt, weil die Anträge der Unternehmen auf staatliche Hilfeleistungen nicht in der erforderlichen Kürze bearbeitet werden können. Viele durch die Corona-Pandemie in Not geratene Unternehmen warten nach wie vor auf die Auszahlung der ihnen zustehenden Hilfen. Entgegen der angekündigten schnellen Finanzspritze kommen die staatlichen Hilfen eher als zartes Rinnsal bei den Betroffenen an. Seine Ladehemmung versucht der Staat nunmehr durch die erneute Verlängerung der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht zu kompensieren.

    Im Zuge dessen wird für Schuldner, die im Zeitraum vom 1. November 2020 bis zum 28. Februar 2021 einen Antrag auf finanzielle Hilfen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie gestellt haben, die Pflicht zur Insolvenzantragsstellung bis zum 30. April 2021 ausgesetzt ist. Dies gilt auch für Schuldner, denen eine Antragstellung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen innerhalb dieses Zeitraums nicht möglich war, sofern sie in den Kreis der Antragsberechtigten fallen.

    Nach wie vor ausgenommen von der Aussetzung sind Schuldner, deren Krise nicht pandemiebedingt ist, oder für die offensichtlich keine Aussicht auf Gewährung der Hilfeleistung besteht bzw. für die eine solche nicht ausreicht, um die Insolvenzreife zu beseitigen.

  • Arbeitsrecht 2021 - Happy New Year

    Arbeitsrecht 2021 - Happy New Year?

    Endlich ein neues Jahr mit vielen Hoffnungen und Möglichkeiten. Möge es weniger herausfordernd werden als 2020. Doch was genau erwartet uns, was ist neu und zu beachten?
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    Verlängerung der Pandemiebedingten Sonderregelungen

    Der sog. Corona-Bonus kann bis zu einer Höhe von EUR 1.500 verlängert bis zum Juni 2021 steuerfrei unter den bisher bekannten Bedingungen ausgezahlt werden.

    Die Befristung des § 129 BetrVG wird verlängert bis zum 30. Juni 2021. Daher wird den Betriebsräten bis auf weiteres die Möglichkeit gegeben virtuelle Betriebsversammlungen abzuhalten und ihre Beschlüsse ebenso virtuell zu fassen.

    Bezüglich der Kurzarbeit wurde folgendes beschlossen:

    • Weiterhin anrechnungsfrei bleibt auch das Entgelt aus einer geringfügig entlohnten Beschäftigung, die während der Kurzarbeit aufgenommen wurde.
    • Bis zum Ende des Jahres 2021 Anwendung findet die Erhöhung des Kurzarbeitergeldes auf 70 bzw. 77 Prozent ab dem vierten Monat und auf 80 bzw. 87 Prozent ab dem siebten Monat für alle Beschäftigten, deren Anspruch auf Kurzarbeitergeld bis März 2021 entstanden ist.
    • Bezugsdauer für das Kurzarbeitergeld wird auf bis zu 24 Monate verlängert, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2021 für Betriebe, die mit der Kurzarbeit bis zum 31. Dezember 2020 begonnen haben.
    • Die Zugangserleichterungen werden bis zum 31. Dezember 2021 verlängert, wonach statt mindestens einem Drittel nur mindestens zehn Prozent der Beschäftigten von einem Entgeltausfall betroffen sein müssen. Dies gilt jedoch nur für Betriebe, die bis zum 31. März 2021 mit der Kurzarbeit begonnen haben.
    • Verlängert wird ebenso die vollständige Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge während der Kurzarbeit. Ab dem 1. Juli 2021 bis 31. Dezember 2021 werden die Sozialversicherungsbeiträge zu 50 Prozent erstattet, wenn mit der Kurzarbeit bis 30. Juni 2021 begonnen wurde.

    Anhebung der Elternteilzeit?

    Der Gesetzentwurf zur Novellierung des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes sieht vor, dass

    • der Bezug des Elterngeldes um einen weiteren Monat verlängert wird, wenn das Kind sechs Wochen vor dem errechneten Geburtstermin oder früher zur Welt kommt.
    • Zudem soll die erlaubte wöchentliche Arbeitszeit für Eltern, die während des Elterngeldbezuges in Teilzeit arbeiten, von 30 auf 32 Stunden angehoben werden.
    • Der Partnerschaftsbonus, der die parallele Teilzeit beider Eltern ermöglicht, soll mit 24 bis 32 Wochenstunden statt mit 25 bis 30 Wochenstunden, bezogen werden können.

    Whistleblower-Richtlinie

    Bis zum Ende des Jahres 2021 hat die Bundesrepublik Deutschland Zeit, die europäische Richtlinie zum Schutz von Whistleblowern umzusetzen. Dazu gehört u.a. ein verpflichtendes internes Meldesystem für Unternehmen ab 50 Beschäftigten.

    Hinweisgeber sollen vor negativen Folgen des Meldens von Missständen geschützt werden. Dies umfasst den Schutz vor arbeitsrechtlichen Maßnahmen wie Kündigungen und Gehaltskürzungen oder auch Diskriminierungen oder Mobbing. Daher sieht die Richtlinie unter anderem eine prozessuale Beweislastumkehr zugunsten des hinweisgebenden Arbeitnehmers vor. So muss beispielsweise im Falle eines arbeitsrechtlichen Prozesses künftig der Arbeitgeber beweisen, dass die Kündigung eines Whistleblowers keine Repressalie für die erfolgte Meldung des Whistleblowers darstellt.

    Schwerbehindertenanzeige

    Die Pflicht, Menschen mit einer Schwerbehinderung einzustellen, besteht für alle Unternehmen, die monatlich im Durchschnitt 20 oder mehr Arbeitnehmer beschäftigen. Grundsätzlich müssen Arbeitgeber bis spätestens zum 31. März eines Jahres die Anzahl der Schwerbehinderten für das Vorjahr an die Bundesagentur für Arbeit melden. Aufgrund der Corona-Pandemie war die Frist für das Jahr 2019 im Jahr 2020 bis zum 30. Juni 2020 verlängert worden. Die Meldung für das Jahr 2020 muss der Bundesagentur für Arbeit nun bis spätestens dem 31. März 2021 angezeigt werden.

    Erhöhung des Mindestlohns

    Der 2015 eingeführte Mindestlohn steigt zum 1. Januar 2021 auf 9,50 Euro brutto pro Stunde. Bis zum 1. Juli 2022 soll der Mindestlohn stufenweise (ab dem 1. Juli 2021 auf 9,60 Euro brutto, ab dem 1. Januar 2022 auf 9,82 Euro brutto) auf 10,45 Euro brutto steigen.

    • Entsprechende Gehälter sind anzupassen um einen Verstoß gegen das Mindestlohngesetz (MiLoG) und damit eine Ordnungswidrigkeit sowie eine Geldbuße zu vermeiden.
    • Das führt bei Minijobbern mit Mindestlohn dazu, dass die Stundenanzahl reduziert werden muss um die maximale Verdienstgrenze – die versicherungs- und abgabenfrei bleiben soll – nicht zu übersteigen.

    Beitragsbemessungsgrenzen zur Sozialversicherung

    Beitragsbemessungsgrenze

    West

    Ost

    Allgemeine
    Renten- und Arbeitslosenversicherung

    Monatlich EUR 7.100
    (Jährlich EUR 85.200)

    Monatlich EUR 6.700
    (Jährlich EUR 80.400)

    Kranken- und Pflegeversicherung

    Monatlich EUR 4.837,50
    (Jährlich EUR 58.050)

    Änderung des Solidaritätszuschlages

    Seit dem 1. Januar 2021 wird kein Solidaritätszuschlag mehr erhoben, wenn die zu zahlende Lohn- oder Einkommensteuer unter EUR 16.956 im Jahr liegt. Auf den Monat umgerechnet bedeutet das: bis zu einer Lohn- oder Einkommensteuer von 1.413 Euro wird kein Solidaritätszuschlag erhoben.

    • Bis zu einer jährlich zu zahlender Lohn- oder Einkommensteuer von bis zu EUR 31.528 nähert sich der Prozentsatz schrittweise der Grenze von 5,5 %.
    • Über einer Lohn- und Einkommenssteuer von EUR 31.528 wird der volle Satz von 5,5 % zu berechnen.

    Elektronische Krankschreibung

    Eigentlich sollte der elektronische Krankenschein zum Jahresbeginn 2021 kommen. Doch daraus wird nichts. Die alte Regelung bleibt erst einmal bestehen.

    • Im Mai 2019 wurde vereinbart: mehr Digitalisierung in der ärztlichen Versorgung. Ab dem 1. Januar 2021 sollten Krankschreibungen nur noch digital übermittelt werden - zuerst einmal an die Krankenkassen. Ab dem Januar 2022 sollten die Krankmeldungen dann auch elektronisch an den Arbeitgeber erfolgen. Der "gelben Schein" wären damit Geschichte gewesen.
    • Doch daraus wird vorerst nichts. Den Ärzten geht das alles zu schnell. Das größte Problem ist der technische Aufwand für die Umstellung.
    • Für Kassenpatienten heißt es also weiter: Es gibt einen Durchschlag für die Kasse, einen für den Arbeitgeber und einen für zu Hause. Aber im Juli 2022 soll damit dann wirklich Schluss sein und circa 77 Millionen Krankschreibungen ihren Weg zu Kasse und Chef digital finden. Ganz ohne gelben Schein. Für den Patienten selbst allerdings bleibt er auch dann noch erhalten. Ausgedruckt - von der Ärztin oder dem Arzt. Ganz ohne Papier geht es eben doch nicht.
  • Sonderurlaub zur Kinderbetreuung?

    Sonderurlaub zur Kinderbetreuung?

    Der Vorschlag zur Einführung eines Sonderurlaubs für eine notwendige Kinderbetreuung hat zunächst Spekulationen hervorgerufen. Die nun bekannt gewordenen Inhalte dürften indes für Ernüchterung sorgen.
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    Weitere Autoren: Sophie-Luise Ninnemann (Wissenschaftliche Mitarbeiterin)

    Abermals sehen sich Betriebe mit einem Shutdown konfrontiert und nach wie vor wirft der Umgang mit betreuungspflichtigen Kindern viele Fragen auf. Arbeitnehmern bleibt mangels Alternativen häufig keine andere Möglichkeit, als aufgrund der Schließung von Einrichtungen die Betreuung von Kindern selbst vorzunehmen. Als Novum gilt in diesem Zusammenhang die derzeitige Aussetzung der Präsenzpflicht in Schulen bzw. die Einführung von sog. Wechselunterricht.

    Als Unterstützungsleistung wurde insoweit zunächst ein „Sonderurlaub“ für berufstätige Eltern in Aussicht gestellt. Die mit dem Begriff des „Sonderurlaubs“ verbundene Erwartungshaltung wird sich hingegen tatsächlich nicht erfüllen.

    Wie ist die Rechtslage zurzeit?

    Sofern die Regelung des § 616 BGB nicht zwischen den Arbeitsvertragsparteien abbedungen wurde und der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden an der Erbringung seiner Arbeitsleistung gehindert ist, besteht grundsätzlich ein vorübergehender Anspruch auf eine bezahlte Freistellung. Ein solcher Fall liegt u.a. dann vor, wenn aufgrund einer (pandemiebedingten) Schließung von Kindertagesstätten oder Schulen keine anderweitigen Möglichkeiten der Betreuung bestehen und diese daher durch den Arbeitnehmer selbst erfolgen muss. Dies gilt zumindest für Kinder bis 12 Jahren sowie für behinderte Kinder, die auf Hilfe angewiesen sind. Der Anspruch besteht hingegen zeitlich nicht unbegrenzt, wobei die genaue Dauer unterschiedlich beurteilt wird und sich zudem auch nicht unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung ableiten lässt. Vertreten wird insoweit unter anderem ein Zeitraum von wenigen bis hin zu zehn Tagen.

    Da die Verpflichtung zur Lohnfortzahlung für den Arbeitgeber in diesen Fällen eine erhebliche Störung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung darstellt, kann zumindest von Arbeitgeberseite keine extensive Ausdehnung im Hinblick auf die zeitliche Geltung erwartet werden. Regelmäßig wird daher der Arbeitgeber ab einer bestimmten Dauer die Lohnfortzahlung einstellen. Demgegenüber wird sich ein Arbeitnehmer in diesem Falle üblicherweise darauf berufen, dass ihm weiterhin ein Anspruch auf Lohnfortzahlung zusteht und diesen ggf. klageweise geltend machen.

    Um diese Problematik abzumildern wurde bereits anlässlich des Shutdowns im Frühjahr die (einstweilen) bis zum 31. März 2021 befristete Regelung des § 56 Abs. 1a Infektionsschutzgesetz geschaffen. Hiernach haben Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entschädigung, sofern sie während einer behördlich angeordneten Schul- oder Kitaschließung ihre Kinder selbst betreuen müssen und hierdurch einen Verdienstausfall erleiden. Die Entschädigung, die durch den Arbeitgeber ausgezahlt und diesem auf Antrag durch die zuständige Behörde erstattet wird, deckt hingegen nicht den vollständigen Verdienstausfall ab, sondern ist prozentual sowie der Höhe nach begrenzt.

    Sofern allerdings keine behördlich verfügte Schließung vorliegt, sondern wie derzeit lediglich die Präsenzpflicht aufgehoben bzw. bei Kindertagesstätten die Bitte geäußert wird, Kinder nicht in die Betreuung zu geben, besteht (noch) kein Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz.

    Vorschlag zur Einführung eines „Sonderurlaubs“

    Eine weitere Unterstützung sollte daher durch die Einführung eines bezahlten „Sonderurlaubs“ erfolgen, wobei nähere Informationen über Art und Umfang zunächst offenblieben. Nunmehr liegen konkretere Angaben seitens der Bundesregierung im Hinblick auf die tatsächliche Umsetzung vor, welche zumindest auf Arbeitgeberseite für eine gewisse Erleichterung sorgen dürften.

    Zu einer Änderung des Bundesurlaubsgesetzes kommt es offenbar ebenso wenig wie zu einem gesetzlich geregelten Freistellungsanspruch zur Kindebetreuung. Stattdessen soll lediglich eine teilweise Kompensation des Verdienstausfalls erfolgen, sofern keine anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeit besteht.

    Wie soll der „Sonderurlaub“ eingeführt werden?

    Ansatzpunkt für eine Umsetzung ist die bereits oben genannte Regelung des Infektionsschutzgesetzes. Diese soll um einen weiteren Tatbestand ergänzt und künftig neben behördlich veranlassten Schließungen von Betreuungseinrichtungen auch eine Aussetzung der Präsenzpflicht für einen Entschädigungsanspruch ausreichen lassen. Eine solche kann zukünftig somit selbst dann beansprucht werden, wenn lediglich eine Form des Wechsel- oder Fernunterrichts vorliegt und hierdurch ein Betreuungsbedarf entsteht.

    Neben der oben genannten Erweiterung des Infektionsschutzgesetzes sind offenbar keine weitergehenden Änderungen beabsichtigt. Eine vollständige Kompensation des Verdienstausfalls erfolgt somit nicht. Es bleibt daher bei der Begrenzung des Entschädigungsanspruchs auf 67% des Verdienstausfalls bis zu einem maximalen Betrag in Höhe von 2.016, - Euro für einen Zeitraum für bis zu zehn Wochen bzw. zwanzig Wochen für eine erwerbstätige Person, die ihr Kind allein betreut oder pflegt.  Zudem dürfte zumindest nach derzeitigem Informationsstand die Erweiterung um den Tatbestand der Aussetzung der Präsenzpflicht nur den Eltern schulpflichtiger Kinder zugutekommen.

    Arbeitnehmer, bei denen eine Tätigkeit vom Home-Office aus möglich ist, fallen zudem nach wie vor nicht unter den zur Inanspruchnahme einer Entschädigung berechtigten Personenkreis. Hier geht der Gesetzgeber grundsätzlich davon aus, dass sowohl eine Betreuung als auch die Erbringung der Arbeitsleistung aus dem Home-Office nebeneinander möglich sind und es daher zu keinem ausgleichsbedürftigen Verdienstausfall kommt.

  • Corona-Bonus statt Weihnachtsgeld?

    Corona-Bonus statt Weihnachtsgeld?

    Es klingt verlockend: Arbeitgeber zahlen ihren Mitarbeitern dieses Jahr statt des Weihnachtsgeldes einen steuerfreien Corona-Bonus. Doch das kann am Ende nach hinten losgehen.
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    Mehr als die Hälfte der Beschäftigten in Deutschland erhalten von ihren Arbeitgebern ein Weihnachtsgeld. Doch gerade im Krisenjahr 2020 werden sich Unternehmen fragen, ob und unter welchen Voraussetzungen Arbeitnehmer einen Anspruch auf ein Weihnachtsgeld haben und welche Vorteile sich im Hinblick auf die zum 1. März 2020 eingeführte „Corona-Prämie“ ergeben.

    Alle Jahre wieder?

    Ein gesetzlicher Anspruch auf die Zahlung eines Weihnachtsgeldes existiert nicht. Ohne eine konkrete rechtliche Grundlage in einem Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung haben Arbeitnehmer daher keinen Anspruch auf ein Weihnachtsgeld. Erst recht haben Arbeitnehmer keinen Anspruch auf die Zahlung eines Weihnachtsgelds in einer bestimmten Höhe (z.B. ein Bruttomonatsgehalt).

    Ein Anspruch des Arbeitnehmers kann sich jedoch aus einer sogenannten „betrieblichen Übung“ ergeben. Eine betriebliche Übung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) spätestens dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber dreimal infolge ein Weihnachtsgeld gezahlt hat, ohne einen Freiwilligkeitsvorbehalt zu erklären. Um eine betriebliche Übung und mithin einen Anspruch des Arbeitnehmers zu verhindern, sollte der Arbeitgeber den Arbeitnehmern klar und verständlich mit der jeweiligen Zahlung schriftlich mitteilen, dass der Bonus einmalig erfolgt und künftige Ansprüche hierauf ausgeschlossen sind.

    Weihnachtssegen oder Weihnachtsfluch?

    Vielversprechend erscheint die Zahlung eines – noch bis zum 31. Dezember 2020 – steuer- und sozialversicherungsabgabenfreien Corona-Bonus anstatt eines abgabenbelasteten Weihnachtsgeldes. Von dem Corona-Bonus hat auch jüngst der Siemens-Konzern Gebrauch gemacht und zahlt seinen Beschäftigten aufgrund der pandemiebedingten Mehrbelastung bis zu 1.000 EUR als Sonderprämie aus.

    Arbeitgeber können ihren Arbeitnehmern im Rahmen des Corona-Bonus Geldzuschüsse oder Sachzuwendungen (z. B. Gutscheine) bis zu einem Betrag von 1.500 EUR steuerfrei und beitragsfrei in der Sozialversicherung gewähren; es darf auch mehr gezahlt werden.

    Dafür muss der Bonus jedoch „zusätzlich zum geschuldeten Arbeitslohn“ erbracht werden. Nach einem Schreiben des Bundesministeriums für Finanzen vom 5. Februar 2020 ist nur davon auszugehen, wenn

    • der Bonus nicht auf den Vergütungsanspruch angerechnet,
    • der Vergütungsanspruch nicht zugunsten des Bonus herabgesetzt,
    • der verwendungs- oder zweckgebundene Bonus nicht anstelle einer bereits vereinbarten künftigen Erhöhung der Vergütung gewährt und
    • die Vergütung bei Wegfall des Bonus nicht erhöht wird.

    Kommt einer der Fälle in Betracht, ist der Bonus steuerpflichtig. Hat der Arbeitgeber in den zurückliegenden Kalenderjahren kein Weihnachtsgeld gezahlt oder wurde das Weihnachtsgeld bislang nur in Verbindung mit einem wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalt ausgezahlt, kommt die Zahlung des Weihnachtsgeldes als Corona-Bonus in Betracht.

  • „Zweite Welle“ – Wie geht Dreamlines mit Kurzarbeit und Homeoffice um?

    „Zweite Welle“ – Wie geht Dreamlines mit Kurzarbeit und Homeoffice um?

    Branchentypisch ist das Kreuzfahrtunternehmen Dreamlines GmbH besonders stark von der Pandemiesituation betroffen, so dass Kurzarbeit und Homeoffice seit Monaten den Arbeitsalltag bestimmen. Johanna Steinke, HR Business Partner, gibt uns einen Einblick in die aktuellen Entwicklungen bei Dreamlines.
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    Frau Steinke, die 2. Pandemiewelle hat uns mittlerweile voll im Griff. Wie ist bei Ihnen im Unternehmen der aktuelle Stand bei Kurzarbeit und Homeoffice?

    Als Kreuzfahrtunternehmen trifft uns die Pandemie besonders stark, sodass für uns kein merklicher Unterschied zwischen erster und zweiter Welle existiert. Ein großer Teil der Belegschaft ist also nach wie vor in Kurzarbeit. Wir prüfen fortlaufend die unvorhersehbaren Auswirkungen der Pandemie auf die Branche, um die Kurzarbeit ggf. anzupassen.

    Wir weisen unsere Mitarbeiter zudem nach wie vor an, nach Möglichkeit von zu Hause zu arbeiten. Sollte dies nicht möglich sein, bietet unser Büro glücklicherweise genügend Raum, um Hygiene- und Abstandsregeln einzuhalten.

    Wie hat sich der Stellenwert von Homeoffice im Unternehmen durch die Pandemie verändert, auch perspektivisch gesehen für die Zeit nach der Pandemie?

    Homeoffice hat wie bei vielen anderen Arbeitgebern aktuell einen solch hohen Stellenwert wie nie. Wie wir Homeoffice-Regelungen in der Zukunft handhaben werden, können wir aktuell nicht sagen. Grundsätzlich streben wir an „danach“ zu einem Büroalltag zurückzukehren, der sicherlich hin und wieder Ausnahmen zulässt, im Wesentlichen jedoch von einem persönlichen Miteinander lebt.

    Welche weiteren Entwicklungen im HR-Bereich hat es gegeben, die aus Ihrer Sicht auch nach der Pandemie Bestand haben werden?

    Die Pandemie ist der beste Beleg dafür, dass man ohne Prozesse, die zu 100% digital funktionieren, nicht weit kommt. Als global agierendes Unternehmen waren wir hier glücklicherweise schon vorher gut aufgestellt.

    Flexibles Arbeiten (auf Ort und Zeit bezogen) sowie die Sicherheit des Arbeitsplatzes scheinen mehr denn je in den Vordergrund gerückt. Dies werden wir definitiv auch für die Zeit nach der Pandemie bei der Mitarbeiterbindung aber auch im Recruiting berücksichtigen.

    Welche Erfahrungswerte haben Sie aus der Zeit der 1. Welle gesammelt? Inwieweit sind diese in die aktuellen Maßnahmen eingeflossen?

    Wir haben natürlich viele Erfahrungen in praktischen Themen wie Kurzarbeit gesammelt, von denen wir profitieren. Allerdings haben wir vor allem erneut gemerkt, wie wichtig ein kollegialer Zusammenhalt ist. Aktuell müssen wir alle kleinere oder auch größere Opfer bringen, gemeinsam können wir es aber durch diese Krise schaffen. Daran halten wir auch weiterhin fest.

    Viele Unternehmen haben dem Monitoring des Arbeitsausfalls nach der ersten Anzeige keine besondere Bedeutung geschenkt und sind dadurch unbewusst erhebliche Risiken eingegangen. Wie monitoren Sie das Thema „Arbeitsausfall“, um ein Unterschreiten der Schwellenwerte oder eine unzutreffende Anzeige über Arbeitsausfall zu vermeiden?

    Aktuell überschreiten wir die Schwellenwerte stark, sodass kein akribisches Monitoring nötig ist. Jeder Mitarbeiter ist mit der vereinbarten Kurzarbeitszeit in unserem HR-System hinterlegt. Ein Überblick lässt sich also aktuell und schnell exportieren. 

  • Anzeige über Arbeitsausfall – Monatlicher Anpassungsbedarf?

    Anzeige über Arbeitsausfall – Monatlicher Anpassungsbedarf?

    Nachdem viele Unternehmen im März Kurzarbeit einführen mussten, treffen die in der Anzeige über den Arbeitsausfall getätigten Angaben vielerorts nicht mehr zu und sollten laufend überprüft werden.
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    Viele Unternehmen sitzen beim Thema Kurzarbeitergeld möglicherweise auf einer „tickenden Bombe“ – einer angreifbaren Anzeige über Arbeitsausfall.

    Beim Antrag auf Kurzarbeitergeld handelt es sich um zweistufiges Verfahren: im ersten Schritt erfolgt die Anzeige des Arbeitgebers über den vorübergehenden Arbeitsausfall. Hierauf ergeht sodann ein Bescheid der Behörde darüber, dass die allgemeinen und betrieblichen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld vorliegen und der Anspruch dem Grunde nach besteht. Im zweiten Schritt ist sodann jeden einzelnen Monat rückwirkend der Antrag für den einzelnen Arbeitnehmer zu stellen.

    Mit der Anzeige über den Arbeitsausfall ist vor allem glaubhaft zu machen, dass im Betrieb oder in den betroffenen Betriebsabteilungen ein erheblicher vorübergehender Arbeitsausfall besteht und die betrieblichen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Kurzarbeitergeld erfüllt sind. Die Anzeige und die enthaltenen Angaben stellen eine materielle Anspruchsvoraussetzung für den Anspruch auf Bezug von Kurzarbeitergeld dar.

    In der Praxis ist immer wieder zu beobachten, dass Arbeitgeber, die den Bescheid über den grundsätzlichen Anspruch auf Kurzarbeitergeld einmal erhalten haben, der fortdauernden inhaltlichen Richtigkeit der ersten Anzeige in der weiteren Kurzarbeitsphase keine weitere Aufmerksamkeit zukommen lassen. Unter anderem wird in diesem Zusammenhang die im Bescheid angegebene maximale Bezugsdauer für Kurzarbeitergeld fälschlich dahingehend verstanden, dass für diesen Zeitraum ein Anspruch besteht. Tatsächlich wird mit dieser Angabe jedoch lediglich über die theoretische Höchstdauer informiert unter der Prämisse, dass auch die rechtlichen Voraussetzungen für den Bezug der behördlichen Leistung kontinuierlich vorliegen. Sollte dies nicht der Fall sein, droht ein unberechtigter Bezug der staatlichen Leistung und damit ein strafrechtlich relevantes Verhalten in Form eines Sozialversicherungsbetrugs nach § 266a StGB sowie Leistungs- oder Subventionsbetrugs nach §§ 263 ff. StGB. Hinzu kommt das wirtschaftliche Risiko, dass im Falle eines unberechtigten Leistungsbezugs das geleistete Kurzarbeitergeld nachträglich zurückgefordert wird.

    Dabei ist zu beachten, dass die Gewährung von Kurzarbeitergeld durch die Behörde zunächst vorläufig und unter dem Vorbehalt einer späteren ausführlichen Prüfung erfolgt. Da die Behörden das Missbrauchsrisiko in diesem Zusammenhang kennen, wird insoweit mit einer hohen Prüfungsdichte der Arbeitsagenturen im Nachgang der pandemiebedingten Kurzarbeitswelle gerechnet.

    Vor diesem Hintergrund sollten Arbeitgeber bereits jetzt Unregelmäßigkeiten beim Leistungsbezug und damit Strafbarkeitsrisiken dringend vermeiden, indem die grundsätzlichen Voraussetzungen für das Kurzarbeitergeld regelmäßig überprüft werden und ggf. bei einer Änderung der betrieblichen Voraussetzungen eine neue Anzeige gestellt wird. Da ein strafrechtlicher Betrugsvorwurf stets auch einen Täuschungsvorwurf beinhaltet, ist es zudem zu empfehlen, mit den Angaben in der Anzeige und bei Bedarf weiteren Ausführungen in einem Begleitschreiben die betrieblichen Gegebenheiten und Entwicklungen gegenüber der Behörde stets transparent offenzulegen.

    Bei einer Überprüfung der rechtlichen Rahmenbedingungen der Kurzarbeit in Ihrem Unternehmen und ggf. einer erforderlichen Nachschärfung steht Ihnen das Arbeitsrechtsteam jederzeit gern unterstützend zur Seite. 

  • Kurzarbeit – Grundinhalte einzelvertraglicher Vereinbarungen

    Kurzarbeit – Grundinhalte einzelvertraglicher Vereinbarungen

    Die Einführung von Kurzarbeit bedarf stets einer vertraglichen Grundlage. Bei Ergänzungsvereinbarungen zur vorübergehenden Einführung von Kurzarbeit muss dem Arbeitnehmer verdeutlich werden, welche Auswirkungen dies auf das laufende Arbeitsverhältnis hat.
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    Individualvereinbarung zur Kurzarbeit – Mindestinhalte schützen vor Vergütungsklagen

    Neben den mit der 2. Pandemiewelle wiederkehrenden Fragen betreffend der Einführung und Umsetzung von Kurzarbeit ist mittlerweile auch ein erhöhter Beratungsbedarf im Hinblick auf den Umgang mit Vergütungsklagen von Arbeitnehmern zu verzeichnen. Diese vertreten teilweise im Nachgang zu der ersten Kurzarbeitswelle im März und April diesen Jahres die Auffassung, dass die (individual-) vertragliche Vereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit unwirksam sei und damit ein Anspruch auf die vertragsgemäße Vergütung in voller Höhe auch für die Zeiten von Kurzarbeit bestehe. 

    Da mit der Einführung von Kurzarbeit die arbeitsvertraglichen Hauptleistungspflichten (Arbeitszeit und Vergütung) nachträglich geändert werden, ist stets auch eine rechtliche Grundlage für diese Änderung notwendig. Eine einseitige Anordnung oder gar eine schlichte Information „am schwarzen Brett“ ist daher nicht ausreichend. Die Einführung von Kurzarbeit bedarf somit entweder einer kollektiv- oder aber individualvertraglichen Grundlage. Hierbei muss dem Arbeitnehmer überdies verdeutlicht werden, mit welchen Einschnitten er im Falle der Anordnung von Kurzarbeit rechnen muss.

    Während bei Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen über die Einführung von Kurzarbeit bereits diesbezügliche Fragen betreffend den Beginn und die Dauer der Kurzarbeit, die Lage und Verteilung der Arbeitszeit sowie der von der Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmerkreis ausdrücklich geregelt sind, bleiben (individual-) vertragliche Regelungen häufig dahinter zurück.

    • Zwar kann auch eine im Arbeitsvertrag vereinbarte Klausel betreffend die Möglichkeit zur einseitigen Anordnung von Kurzarbeit wirksam sein. Welche Anforderungen allerdings an eine solche Regelung zu stellen sind, ist bislang höchstrichterlich noch nicht entschieden. Derzeit wird unter anderem vertreten, dass nur im Falle einer ausreichend bemessenen Ankündigungsfrist von einer Wirksamkeit und damit einer Verbindlichkeit ausgegangen werden kann. Eine wie auch immer zu bemessende Ankündigungsfrist erscheint hingegen insbesondere in Fällen von kurzfristig behördlich angeordneten Schließungen nicht praxisgerecht. Nicht praktikabel ist überdies die Forderung, in der Klausel bereits die Angabe des konkreten zeitlichen Umfangs der Kurzarbeit zu regeln. Solange hier keine höchstrichterliche Klärung betreffend der Mindestinhalte derartiger Klauseln vorliegt, kann aus Gründen der Vorsicht nur zu einer gesonderten Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer im konkreten Einzelfall geraten werden.
       
    • Bei einer solchen individuellen Zusatzvereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit sollten daher in jedem Fall der Umfang, die Dauer und die Lage der Kurzarbeit schriftlich festgehalten und darüber hinaus Ausführungen zu der verringerten Vergütung getroffen werden. Nur in einem solchen Falle lässt sich vertreten, dass sich der jeweilige Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Abschlusses einer solchen Vereinbarung über deren Auswirkungen auf sein Arbeitsverhältnis im Klaren war.

      Nicht zwingend geboten, jedoch aus Arbeitgebersicht vorteilhaft ist die Aufnahme weiterer Regelungen für die Berechnung des dem Arbeitnehmer während der Kurzarbeit zustehenden Urlaubsentgelts für den vertraglichen Zusatzurlaub sowie Regelungen zum Schicksal weiterer Sonderleistungen wie Boni oder Provisionen. Sofern der Arbeitnehmer dies akzeptieren sollte, ist in einer derartigen Vereinbarung sogar zumindest dem Grunde nach eine Regelung denkbar, wonach es bei Entfall der gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld bei der verringerten Arbeitszeit und damit bei der entsprechend reduzierten Vergütungszahlung bleibt. Zu einer derartigen Situation kommt es zumeist dann, wenn der Arbeitnehmer während des Bezugs von Kurzarbeitergeld selbst eine Kündigung ausspricht bzw. gekündigt wird. In diesen Fällen ist die Kurzarbeit nach den gesetzlichen Regelungen nicht mehr förderungsfähig und führt dies dazu, dass der Arbeitgeber bis zum Ablauf der Kündigungsfrist wieder die ungekürzte Vergütung und der Arbeitnehmer die volle Arbeitsleistung schuldet. Ob hingegen eine derartige Regelung tatsächlich einer gerichtlichen Wirksamkeitskontrolle standhält, bleibt abzuwarten. 

    Aus der Sicht eines Arbeitgebers bedeutet der oben skizzierte Weg über eine Individualvereinbarung zwar ein erhöhtes Maß an administrativem Aufwand. Er stellt jedoch gleichzeitig den sichersten Weg dar, um sich vor unerwünschten Zahlungsklagen zu schützen. Die Kernpunkte einer solchen Vereinbarung lassen sich auch ohne tiefergehende Fachkenntnisse anhand folgender Frage ermitteln: „Wie wirkt sich die Kurzarbeit zeitlich und finanziell für den individuellen Arbeitnehmer im Vergleich zu seinem Normalarbeitsverhältnis aus und wie lange muss er diese Einschnitte hinnehmen?“

  • Kinderbetreuung in der Corona-Krise – wer zahlt?

    Kinderbetreuung in der Corona-Krise – wer zahlt?

    Die erneut rasante Ausbreitung des Corona-Virus stellt berufstätige Eltern und deren Arbeitgeber vor Herausforderungen. Wer zahlt bei Arbeitsausfällen aufgrund von notwendiger Kinderbetreuung, zum Beispiel wenn das Kind eines Mitarbeiters von Kita- oder Schulschließungen betroffen ist, in Quarantäne muss oder erkrankt?
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    Auch und gerade, wenn ein Mitarbeiter nicht selbst erkrankt oder in Quarantäne muss, sondern aufgrund von Engpässen in der Kinderbetreuung ausfällt, ist die Verunsicherung groß. Dürfen Mitarbeiter Zuhause bleiben, wenn wegen Corona-Verdachts Kitas oder Schulen schließen? Muss der Arbeitgeber zahlen, wenn das Kind eines Mitarbeiters erkrankt oder in Quarantäne muss? Wir beantworten die häufigsten Fragen.

    Das Kind eines Mitarbeiters erkrankt

    Wenn das Kind eines Mitarbeiters erkrankt und keine anderweitige Betreuungsmöglichkeit durch im gemeinsamen Haushalt lebende Personen besteht, entfällt grundsätzlich die Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung nach § 275 Abs. 3 BGB.

    Ob ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht, regelt § 616 S. 1 BGB. Sofern die Vorschrift nicht arbeitsvertraglich abbedungen ist, besteht danach ein Anspruch des Mitarbeiters auf Entgeltfortzahlung für eine „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“. In Anlehnung an § 45 Abs. 2 S. 1 SGB V (derzeit vorrübergehend geändert bis zum 31. Dezember 2020) wird dies - in Rechtsprechung und Literatur jedoch nicht einheitlich - bis zu einer Dauer von 10 Tagen angenommen.

    In Anlehnung an § 45 Abs. 1 S. 1 SGB V bzw. § 56 Abs. 1a S. 1 Nr. 2 IfSG ist davon auszugehen, dass

    • Kinder, die das 12. Lebensjahr vollendet haben, keiner ganztätigen Betreuung bedürfen und
    • Kinder, die das 14. Lebensjahr vollendet haben, ihre Geschwister, die noch keine 12 Jahre alt sind, beaufsichtigen können.

    Ist die Anwendung des § 616 BGB im Arbeitsvertrag ausgeschlossen, richtet sich die Entgeltfortzahlung nach § 45 SGB V (sog. „Kinderkrankengeld“). Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer für diesen Zeitraum unbezahlt freizustellen.

    Bislang standen jedem Elternteil pro Kind 10 Kinderkrankentage nach § 45 SGB V im Jahr zu. Aufgrund der aktuellen Situation hat der Bundesrat am 9. Oktober eine Erhöhung für das Kalenderjahr 2020 gebilligt. Vorerst bis zum 31.12.2020 gilt nun:

    • Bei verheirateten Paaren besteht für jedes Elternteil pro Kind ein Anspruch auf 15 Kinderkrankentage im Jahr. Eltern von zwei kleinen Kindern kommen so also auf jeweils 30 Tage im Jahr.
    • Bei mehr als zwei Kindern ist der Anspruch auf maximal 35 Tage im Jahr pro Elternteil gedeckelt.
    • Alleinerziehenden stehen längstens 30 Tage pro Kind zu, bei mehr als zwei Kindern liegt die Obergrenze bei insgesamt 70 Tagen.

    Das Kind eines Mitarbeiters ist aufgrund von Kita- oder Schulschließung betreuungsbedürftig

    Bei kurzen Schul- und Kitaschließungen (bis zu einer Dauer von zehn Tagen) wird von Seiten der Behörden grundsätzlich vertreten, dass § 616 S. 1 BGB vorrangig anzuwenden sei, sodass die unter Nr. 1 erläuterten Ausführungen zu § 616 BGB entsprechend gelten.

    Wenn Kita- oder Schulschließungen jedoch über einen längeren Zeitraum bestehen, entfällt der Anspruch aus § 616 S. 1 BGB vollständig. Dann kommt ein Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers nach § 56 Abs. 1a IfSG in Höhe von 67 % des Nettoeinkommens begrenzt auf einen Höchstbetrag von 2.016 EUR mit einer Höchstdauer von bis zu sechs Wochen in Betracht. Der Anspruch greift nur, wenn der Arbeitnehmer nicht aus anderen Gründen unter Fortzahlung des Entgelts der Arbeit fernbleiben darf, d.h. das vorrangig

    • etwaige Überstunden- und Zeitguthaben/Resturlaub aus dem Vorjahr sowie bereits gewährter Urlaub aufzubrauchen sind
    • und die Möglichkeit ortsflexibler Arbeit (Home-Office/Mobile-Office) zu prüfen ist, sofern sie zumutbar ist. Unzumutbar wäre z.B. etwa die Betreuung eines Kleinkindes mit voller Arbeitslast.

    Zu beachten ist, dass der Anspruch lediglich Kinder unter 12 Jahren sowie Kinder mit einer Behinderung betrifft. Er scheidet aus, wenn die geplante Schul- oder Kitaschließung in den Ferien erfolgt.

    Das Kind eines Mitarbeiters muss aufgrund eines Kontakts ersten Grades mit einem coronapositiven Fall in Quarantäne

    Vor dem Hintergrund, dass behördliche Quarantäneanordnungen im Zusammenhang mit dem Verdacht einer Corona-Infektion in der Regel einen Zeitraum von 14 Tagen umfassen, scheidet eine Anwendung von § 616 S. 1 BGB aus, da es sich hierbei nach ganz herrschender Ansicht um eine „erhebliche Zeit“ handelt.

    In diesen Fällen geht das Bundesministerium für Gesundheit davon aus, dass ein Entschädigungsanspruch des Arbeitnehmers nach § 56 Abs. 1a IfSG zum Tragen kommt, da dem Kind das Betreten der Kita oder der Schule insoweit untersagt ist. Hierfür gelten die Ausführungen zu Kita- und Schulschließungen entsprechend.

  • Staatlicher Beitrag zu ungedeckten Fixkosten für Unternehmen mit Corona-bedingten Umsatzeinbußen

    Staatlicher Beitrag zu ungedeckten Fixkosten für Unternehmen mit Corona-bedingten Umsatzeinbußen

    Die EU-Kommission hat den „Corona-Beihilferahmen“ vom 19. März 2020 verlängert und erweitert. Künftig dürfen Unternehmen, deren Umsatz infolge des Corona-Ausbruchs im Vergleich zu 2019 um mehr als 30% eingebrochen ist, mit einem staatlichen Beitrag zu einem Teil ihrer Fixkosten unterstützt werden, der maximal EUR 3 Mio. betragen darf.
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    Die EU-Kommission hat am 13. Oktober 2020 beschlossen, den Befristeten Rahmen für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19 vom 19. März 2020 („Beihilferahmen“) zu verlängern und zu erweitern. Hierbei werden alle Abschnitte um sechs Monate bis zum 30. Juni 2021 sowie der Abschnitt zur Rekapitalisierung von Unternehmen um drei weitere Monate bis zum 30. September 2021 verlängert.

    Beitrag zu ungedeckten Fixkosten von Unternehmen

    Die aus Unternehmenssicht bedeutendste Änderung besteht - neben der Verlängerung der Geltungsdauer - darin, dass für die EU-Mitgliedstaaten die Möglichkeit eingeführt wird, Unternehmen zu unterstützen, die im beihilfefähigen Zeitraum durch den Corona-Ausbruch Umsatzeinbußen von mindestens 30% im Vergleich zum entsprechenden Zeitraum im Jahr 2019 erlitten haben.

    Die Unterstützung soll in der Form eines Beitrags zu einem Teil der Fixkosten des begünstigten Unternehmens erfolgen, die nicht durch Erlöse gedeckt sind und darf je Unternehmen bis zu EUR 3 Mio. betragen.

    Diese befristete Unterstützung soll verhindern, dass sich die Kapitalausstattung der Unternehmen verschlechtert. Sie soll den Unternehmen die Fortführung des Betriebs ermöglichen und eine solide Grundlage für die Erholung von der Krise verschaffen.

    Weitere Anpassungen

    Des Weiteren wurden die Voraussetzungen für auf der Grundlage des Beihilferahmens gewährte Rekapitalisierungsmaßnahmen angepasst. Dies betrifft insbesondere den Ausstieg des Staates aus Beteiligungen infolge von Rekapitalisierungsmaßnahmen für Unternehmen, an denen er bereits vor der Rekapitalisierung einen Anteil gehalten hat.

    Schließlich wurden die bereits eingeführten Erleichterungen bei Exportkreditgarantien verlängert. Hierzu wird die vorübergehende Streichung aller Länder aus dem Verzeichnis der Staaten mit „marktfähigen Risiken“ im Anhang der Mitteilung über die kurzfristige Exportkreditversicherung bis zum 30. Juni 2021 verlängert.

    Hintergrund

    Der Beihilferahmen wurde seit seinem Inkrafttreten am 19. März 2020 bereits mehrfach erweitert. Mit der ersten Änderung des Beihilferahmens am 3. April 2020 waren mehr Möglichkeiten eingeführt worden, um die Erforschung, Erprobung und Herstellung von Produkten zur Bekämpfung von Corona zu fördern, Arbeitsplätze zu erhalten und die Wirtschaft zu stützen. Mit der zweiten Änderung vom 8. Mai 2020 wurde die Gewährung von Rekapitalisierungen und nachrangigem Fremdkapital ermöglicht. Seit der dritten Änderung am 29. Juni 2020 können kleine sowie Kleinstunternehmen und Start-ups weiter unterstützt werden und es gelten Anreize für private Investitionen.

    Gerne bieten wir Ihnen juristische Beratung für den Einzelfall an und klären Sie über Ihre Möglichkeiten auf.

  • Vergaberechtlicher Leitfaden in Corona-Zeiten

    Vergaberechtlicher Leitfaden in Corona-Zeiten

    Die Corona Pandemie beeinflusst auch das Vergaberecht. Wir möchten Sie beim Bewältigen der Krise unterstützen und bieten mit nachfolgendem Beitrag Orientierungshilfe.
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    Das Coronavirus (SARS-Cov-2 / COVID-19) ist zurzeit in aller Munde. Die vielerorts exponentiell steigende Infektionskurve stellt nicht nur das Privatleben auf den Kopf. Auch die Wirtschaft bekommt zunehmend die Auswirkungen der Pandemie zu spüren. Der Staat trägt dafür Sorge, dass das Wirtschaftsleben – vor allem im Bereich der Daseinsvorsorge – handlungsfähig bleibt. Gleichwohl obliegt ihm die Pflicht, durch Vorgaben mit Augenmaß die Infektionszahlen zu verringern. Deshalb besteht die oberste Prämisse derzeit darin, einen Kollaps des deutschen Krankensystems zu verhindern. Andererseits kämen noch rigorosere Präventivmaßnahmen dem Ruin zahlreicher Unternehmen gleich.

    Damit aber ein solcher Spagat der Interessen gelingt, müssen kurzfristige Beschaffungen möglich sein. Öffentliche Auftraggeber müssen ihren Bedarf rechtzeitig decken können. Dieser kann Warenlieferungen – gegenwärtig zum Beispiel Desinfektionsmittel oder auch Toilettenpapier – umfassen, sich ebenso aber auf Dienst- oder Bauleistungen beziehen.

    Das Vergaberecht bietet dabei einen bunten Strauß an Möglichkeiten, wie mit der aktuellen Corona-Pandemie umgegangen werden kann. Dies ermöglicht es – zugeschnitten auf den Einzelfall –, „vorbereitet“ zu sein. In folgendem Beitrag werden in einem groben Abriss verschiedene Optionen für Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte aufgezeigt, um bei potenziellem Bedarf zu sensibilisieren.

    Aus Gründen der Übersicht wird dabei zunächst zwischen laufenden und zukünftigen Vergabeverfahren unterschieden. So können die interessierten Leser passgenau den für sie relevanten Auszug finden.

     

    Laufende Vergabeverfahren

    Noch im Dezember 2019 war dem Großteil der deutschen Bevölkerung der Begriff „Corona“ – einmal von der mexikanischen Biermarke abgesehen – fremd. Die rasante Ausbreitung des Virus war unvorhersehbar. Öffentliche Auftraggeber – die zum Jahresbeginn 2020 noch arglos ausschrieben – befinden sich momentan in einer unangenehmen Schwebesituation. Denn es lässt sich bislang empirisch nicht prognostizieren, wann zu alter Tagesordnung zurückgekehrt werden kann.

    Wie aber ist mit den bereits begonnenen Vergabeverfahren umzugehen?

    Es besteht das Risiko, dass Bieter fernbleiben und es deshalb am Wettbewerb fehlt. Auftraggeber wären in der Folge zu Angebotsannahmen gezwungen, die zuvor noch undenkbar schienen.
    Ebenso droht in vielen Fällen ein Abweichen des Leistungsbeginns von dem dafür vorhergesehenen Zeitfenster. Lieferketten werden unterbrochen, Folgeverträge können nicht erfüllt werden.

    Das primäre Ziel eines jeden Auftraggebers sollte daher darin liegen, derartigen Szenarien vorzubeugen. Je nach Verfahrensstadium stehen dafür unterschiedliche vergaberechtliche Instrumente zur Verfügung.

     

    Fristverlängerungen

    1. Angebotsfrist

    Öffentliche Auftraggeber sollten in jedem Fall über Verlängerungen im Hinblick sowohl auf die Angebots- als auch die Bindefrist nachdenken. Denn jede Fristverlängerung verschafft weitere Flexibilität, um auf die Auswirkungen der Pandemie zu reagieren.

    Unter der Angebotsfrist versteht man diejenige Frist, innerhalb derer die Bieter ihre Angebote einzureichen haben.[1] Das Gesetz enthält für die vergaberechtlichen Regelfälle des Offenen und Nicht offenen Verfahrens lediglich Mindestangebotsfristen, vgl. §§ 15 Abs. 2, 16 Abs. 2 VgV (bzw. § 3 EU Nr. 1 und Nr. 2 VOB/A). Es kann daher durchaus Sinn machen, mittels Fristverlängerung die Ausschreibungsreichweite zu vergrößern und damit ebenfalls die Angebotsqualität zu erhöhen. Dabei ist jedoch darauf zu achten, dass bei einer Verlängerung die Frist den Angemessenheits-Anforderungen des § 20 VgV (bzw. § 10 EU Abs. 1 VOB/A) standhält.

    Ebenso muss bedacht werden, dass jeder Verlängerungsentscheidung eine pflichtgemäße Ermessensausübung zugrunde liegen muss. Sachfremde oder willkürliche Motive dürfen nicht der tragende Beweggrund sein.[2]

     

    2. Bindefrist

    Die Bindefrist meint die Frist innerhalb derer sich die Unternehmen an ihre Angebote binden müssen.[3] Sie ist in der VgV nicht ausdrücklich normiert, jedoch aus Gründen der Transparenz und Rechtssicherheit zwingend erforderlich.[4]

    Benötigt nun der öffentliche Auftraggeber aufgrund quarantänebedingter Personalknappheit oder limitierter Kommunikationsmöglichkeiten mehr Zeit für die Angebotsprüfung, wäre auch hier eine Fristverlängerung durchaus nützlich. Relevanz kann dies vor allem dann haben, wenn vor Zuschlagserteilung Zustimmungen – beispielsweise eines Stadtrats – eingeholt werden müssen. Da das einseitige Durchsetzen einer Fristverlängerung ausscheidet, muss der öffentliche Auftraggeber daher bei Bedarf die Bieter um Verlängerungszustimmung bitten.

     

    Fristverkürzungen

    Gleichermaßen können aber auch Fristverkürzungen zweckmäßig sein. Vor allem bei notwendigen „Blitzbeschaffungen“ bietet sich dieses Instrument an. Zwar enthalten die vergaberechtlichen Regelfälle des Offenen wie auch des Nicht offenen Verfahrens Mindestfristen (vgl. u. a. §§ 15 Abs. 2, 16 Abs. 2 VgV bzw. § 10a EU Abs. 1, 10b EU Abs. 1, Abs. 2 VOB/A). Diese Regelfristen können jedoch bei „hinreichend begründeter Dringlichkeit“ verkürzt werden (§§ 15 Abs. 3, 16 Abs. 3 VgV bzw. § 10a EU Abs. 2 S. 1, 10b EU Abs. 3 S. 1 VOB/A). Erforderlich ist jedoch ein objektiv nachprüfbarer Grund, der einem Zuwarten bis zum Ablauf der Regelmindestfrist entgegensteht.[5] Im Einzelfall ist daher zu prüfen, ob der rasch benötigte Bedarf auf strukturellen Defiziten des Auftraggebers oder dem Virenausbruch beruht. Denn nur die Corona-Pandemie rechtfertigt in diesem Fall die hinreichend begründete Dringlichkeit.

    Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass auch die Bindefrist einer Verkürzung zugänglich ist. Für Bauleistungen normieren § 10a EU Abs. 8 S. 1 VOB/A und § 10b EU Abs. 8 S. 1 VOB/A insbesondere, dass die Bindefrist so kurz wie möglich bemessen werden soll, und nicht länger, als der Auftraggeber für eine zügige Prüfung und Wertung der Angebote benötigt.

     

    Bieterausschluss

    Stammt das wirtschaftlichste Angebot von einem Bieter aus einem Corona-Hochrisikogebiet, stellt sich die Frage, wie der öffentliche Auftraggeber damit umzugehen hat.

    Kann er den Bieter einfach ausschließen?

    Dies wäre mit dem Diskriminierungsverbot aus § 97 Abs. 2 GWB nicht vereinbar. Dennoch sind Befürchtungen des öffentlichen Auftraggebers vor Leistungsverzögerungen und Arbeitsausfällen nicht von der Hand zu weisen. Wie also kann er sich absichern?

    Gemäß § 122 Abs. 1 GWB werden öffentliche Aufträge nur an geeignete – legaldefiniert als fachkundige und leistungsfähige – Unternehmen vergeben. Bei Unternehmen aus Hochrisikogebieten können dabei durchaus Zweifel an der Leistungsfähigkeit aufkommen, weil sie beispielsweise nicht liefern oder ihre Mitarbeiter nicht ausreisen können. Im Einzelfall kann dies dann sogar einen Ausschluss rechtfertigen.[6]

     

    Aufhebung

    Als weitere Option steht dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit einer Aufhebung gemäß § 63 VgV (bzw. § 17 EU VOB/A) zur Verfügung. Diese kann ganz oder teilweise rechtmäßig erfolgen, wenn einer der in § 63 Abs. 1 VgV (bzw. § 17 EU Abs. 1 VOB/A) genannten Gründe vorliegt. Für die Corona-Pandemie ist vor allem § 63 Abs 1 Nr. 4 VgV (bzw. § 17 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A) von Bedeutung. Hiernach ist eine Aufhebung zulässig, wenn „schwerwiegende Gründe“ vorliegen. Ob die Corona-Pandemie unter diesen unbestimmten Rechtsbegriff fällt, kann pauschal nicht beantwortet werden. Erforderlich ist vielmehr eine umfassende Interessenabwägung am jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung sämtlicher für die Aufhebung maßgeblicher Umstände.[7]

    Öffentliche Auftraggeber sollten sich daher – um böse Überraschungen im Nachprüfungsverfahren zu vermeiden – einer peniblen Analyse ihrer Situation unterziehen. Denn Risiken drohen nicht nur beim Aufhebungsgrund. Auch die Aufhebungsentscheidung muss nach pflichtgemäßem Ermessen erfolgen. Formelle Anforderungen – wie die Dokumentation im Vergabevermerk mit konsistenter Begründung – sind einzuhalten.

     

    Vertragsmodifizierungen

    1. Für öffentliche Auftraggeber

    Auch nach Zuschlagserteilung sind öffentliche Auftraggeber nicht schutzlos den Auswirkungen der Corona-Pandemie ausgeliefert. Je nach Infektionsverlauf können sich völlig unterschiedliche Bewertungen hinsichtlich des Beschaffungsbedarfs ergeben, die gewisse Vertragsmodifizierungen erfordern. In den Vergabeunterlagen finden sich hierzu meist keine Regelungen.

    Vertragsanpassungen müssen in vergaberechtlicher Hinsicht die Anforderungen des § 132 GWB erfüllen. Dabei ist dessen Normstruktur zu beachten. Während § 132 Abs. 1 GWB den Grundsatz regelt, definieren die § 132 Abs. 2 und Abs. 3 GWB hierzu Ausnahmen.

    § 132 Abs. 1 GWB normiert, dass bei wesentlichen Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren durchzuführen ist. Entscheidend ist daher, welche Änderungen als „wesentlich“ einzustufen sind. „Wesentlich“ sind Änderungen, die dazu führen, dass sich der öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglich vergebenen öffentlichen Auftrag unterscheidet.

    Hat ein öffentlicher Auftraggeber zunächst 20 Respiratoren ausgeschrieben und benötigt nach neuer Lageeinschätzung 50 Stück, liegt eine wesentliche Änderung im Sinne des § 132 Abs. 1 GWB vor. Ein neues Vergabeverfahren wäre durchzuführen, angesichts der drängenden Zeit jedoch misslich.

    Abhilfe verschafft § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB, der bei Änderungen, die für den Auftraggeber „unvorhersehbar“ waren und den Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändern, eine Ausnahme zulässt. Die Verbreitung des Coronavirus war – wie eingangs bereits dargestellt – nicht absehbar. Im Regelfall dürfte daher die Ausnahme des § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB greifen.
    Gleichwohl muss § 132 Abs. 2 S. 2 GWB beachtet werden, der eine Preisdeckelung vorsieht: erhöht werden darf auf nicht mehr als 50 Prozent des ursprünglichen Auftrags.

    Auf unser Beispiel übertragen dürfte daher bei gleichbleibendem Verkaufspreis des Respirators eine einvernehmliche Vertragsanpassung auf 40 Stück erfolgen, ohne dass ein neues Vergabeverfahren vonnöten wäre.

     

    2. Für Auftragnehmer

    Der Ausbruch des Coronavirus kann jedoch auch für Auftragnehmer zum Drahtseilakt werden. Pocht der öffentliche Auftraggeber auf Einhaltung der Ausführungsfristen – obwohl die Auftragnehmer-Belegschaft durch Quarantänemaßnahmen fehlt – drohen Regressforderungen, Vertragsstrafen oder gar die Kündigung. Wie also wird dem Auftragnehmer geholfen?

    Für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsverträge findet sich ein „Rettungsanker“ im Gesetz. Nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 c) VOB/B und § 5 Nr. 2 Abs. 1 S. 2 VOL/B sind die Ausführungsfristen angemessen zu verlängern, wenn „höhere Gewalt“ oder andere unabwendbare Umstände der Grund für die Behinderung des Auftragnehmers sind. Unter „höherer Gewalt“ versteht man ein von außen auf den Betrieb einwirkendes Ereignis, das selbst bei Anwendung äußerster Sorgfalt ohne Gefährdung des wirtschaftlichen Erfolgs des Unternehmers nicht abgewendet werden kann und nicht wegen seiner Häufigkeit von dem Betriebsunternehmer in Rechnung zu stellen und mit in Kauf zu nehmen ist.[8] Für den juristischen Laien ist diese Definition etwas sperrig. Eine von keiner der Parteien verschuldete Pandemie, die behördliche Ausgangsbeschränkungen provoziert, dürfte aber darunterfallen.

    Sicherheitshalber sollte der Auftragnehmer dem Auftraggeber schriftlich eine Behinderung anzeigen (§ 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B). Denn ob die Pandemie als offenkundige Tatsache gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 VOB/B – bei der es keiner Anzeige bedarf – einzuordnen ist, kann bisher nicht eindeutig beantwortet werden.

     

    Neue Vergabeverfahren

    Doch auch bei neuen Vergabeverfahren ist die Virenausbreitung von Belang. Entscheidend für das richtige Verhalten ist die Frage der Eilbedürftigkeit.
    Ausschreibungen, denen unaufschiebbare Beschaffungen zu Grunde liegen, sind zeitlich zu komprimieren. Ausschreibungen, die bereits jetzt rein prophylaktisch oder in naher Zukunft anlaufen sollen, sind so vorzubereiten, dass sie sich gegenüber einer andauernden oder gar neuartigen Pandemie behaupten.

     

    Eilbedürftig

    Am interessantesten dürften für öffentliche Auftraggeber die Hilfestellungen bei eilbedürftigen Vergabeverfahren sein. Gerade im Bereich der Daseinsvorsorge werden aktuell nicht nur systemrelevante Dienstleistungen, sondern auch essenzielle Waren benötigt. Vor allem im praxisrelevanten Oberschwellenbereich besteht dabei ein Potpourri an Reaktionsmöglichkeiten.

     

    1. Fristverkürzungen

    Auch bei neuen Ausschreibungen können sich die öffentlichen Auftraggeber der Möglichkeit einer Regelfristverkürzung bedienen (siehe dazu bereits oben bei den laufenden Verfahren).

     

    2. Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb

    Zeit kann ebenfalls durch die Wahl der passenden Verfahrensart gewonnen werden. Im Vergabeverfahren existieren einige Verfahrensarten mit unterschiedlicher Ausgestaltung. In dringlichen Fällen sollte der öffentliche Auftraggeber auf das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 119 Abs. 5 GWB i. V. m. §§ 14 Abs. 4, 17 VgV (bzw. §§ 3a EU Abs. 3, 3b EU Abs. 3 Nr. 4, 10c EU Abs. 2 VOB/A) zurückgreifen. Denn bei dieser Verfahrensart entfällt die öffentliche Bekanntmachung mit Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen. Ferner kann der öffentliche Auftraggeber direkt mit den in Frage kommenden Unternehmen verhandeln, bevor er sie zur Abgabe von Erstangeboten auffordert.

    Dies hat jedoch zur Folge, dass der Wettbewerb in besonderem Maße eingeschränkt wird. Auf das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb darf deshalb nur in Ausnahmefällen zurückgegriffen werden. Welche Ausnahmefälle dies sind, ergibt sich aus § 14 Abs. 4 VgV (bzw. § 3a EU Abs. 3 VOB/A).

    Für die Corona-Pandemie ist erneut – wie bei der Regelfristverkürzung – § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV (bzw. § 3a EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A) maßgebliche Vorschrift. Dennoch differieren die Beurteilungsmaßstäbe. Hinsichtlich der Wahl der Verfahrensart sind die Anforderungen allerdings wesentlich strenger. Auch die Auslegung erfolgt deutlich restriktiver als bei der Fristverkürzung. Die Ursache liegt in der essenziellen Bedeutung des Grundsatzes des Wettbewerbs im Vergaberecht, § 97 Abs. 1 GWB.

    Auch hier sollte daher eine genaue Einzelfallprüfung erfolgen.

     

    3. Interimsvergaben

    Eine weitere Option bietet sich dem öffentlichen Auftraggeber in Gestalt der Interimsvergabe.
    Sie ermöglicht eine schnelle und pragmatische Bedarfsdeckung, ist aber als sogenannte ultima ratio das letzte geeignete Mittel, auf das in Dringlichkeitsfällen zurückgegriffen werden darf. Unter einer Interimsvergabe versteht man die ausnahmsweise freihändige und direkte – jedoch nur temporäre – Vergabe von Leistungen.[9] Vor allem in Notlagen lassen sich auf diese Weise Engpässe überbrücken.

    Für eine Interimsvergabe müssen im Wesentlichen drei Voraussetzungen erfüllt sein:

    Erstens bedarf es einer Not- bzw. Problemlage. Paradebeispiel hierfür wäre die Flutkatastrophe in Sachsen 2002. In der Coronavirus-Krise hat der Freistaat Bayern am 16.03.2020 als erstes Bundesland den Katastrophenfall ausgerufen. Unter der einheitlichen Leitung der Katastrophenschutzbehörde wurden dadurch die öffentlichen Kräfte gebündelt und koordiniert. Darüber hinaus konnte die Katastrophenschutzbehörde gemäß Art. 9 Abs. 1 S. 1 BayKSG zur Katastrophenabwehr von jeder Person die Erbringung von Dienst-, Sach- und Werkleistungen verlangen sowie die Inanspruchnahme von Sachen anordnen. Auch wenn der proklamierte Katastrophenfall mit Ablauf des 16.06.2020 endete, belegt der Ausruf, wie ernst die derzeitige Situation ist. Angesichts steigender Fallzahlen kann eine Notlage schnell wieder Wirklichkeit werden.

    Zweitens erfordert die Interimsvergabe – sofern die Umstände es erlauben – eine Erkundung des Bewerberkreises im Wege einer kursorischen Prüfung.[10] Eignungsanforderungen sind dabei Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Gesetzestreue.

    Drittens muss ein Interimsauftrag eine zulässige Laufzeit enthalten, die in Abhängigkeit der jeweiligen Notlage zu bestimmen ist. Als Faustformel gilt dabei: Je komplexer die zu beschaffenden Leistungen sind, desto länger darf der dafür anzusetzende Zeitraum sein.[11]

    Auch wenn Interimsvergaben absolute Ausnahmefälle darstellen, sind sie in Ausnahmezeiten wie diesen in Erwägung zu ziehen.

     

    Nicht eilbedürftig

    Bei nicht eilbedürftigen Verfahren sollte bereits jetzt eine Auseinandersetzung mit dem zukünftigen Marktbild erfolgen, um exakt abschätzen zu können, ob, bis bzw. ab wann ein Vergabeverfahren sinnvoll erscheint.

    Dabei muss vor allem die zunehmende wirtschaftliche Misere im Auge behalten werden. Denn es bleibt abzuwarten, ob die Staatshilfen die zu befürchtenden Insolvenzen abwenden können. Dezimiert sich hingegen der Bewerberkreis, hat dies weniger Wettbewerb und damit schlechtere Angebotsbedingungen zur Folge. Außerdem ist nach Bewältigung der Corona-Krise mit einem regelrechten Ansturm an Vergabeverfahren zu rechnen. Denn öffentliche Auftraggeber, die sich zurzeit angesichts der unbeständigen Lage mit Ausschreibungen zurückhalten, werden nicht einfach auf diese verzichten können. Die Gewähr eines Aufschubs dürfte zudem auch nur begrenzt möglich sein.

    Die Zunahme von Vergabeverfahren führt wiederum zu einer stärkeren Auslastung noch bestehender Unternehmen. Die auf dem Markt verbliebenen Bewerber werden ihre günstige Position in den Angeboten entsprechend abbilden. Um diesem wirtschaftlichen Negativstrudel zu entgehen, sollte daher schon jetzt ein klarer Fahrplan entworfen werden.

    Darüber hinaus ist jedem öffentlichen Auftraggeber anzuraten, von nun an Vertragsklauseln zu verwenden, die in Zukunft bei Fällen wie der Corona-Pandemie für Rechtssicherheit sorgen. Zu denken wäre dabei einerseits an Sonderkündigungs-, andererseits an Vertragsanpassungsrechte.

     

    Fazit

    Zusammengefasst lassen sich daher folgende Leitlinien zur Corona-Krisenbewältigung festhalten:

    In laufenden Vergabeverfahren stehen dem öffentlichen Auftraggeber fünf Optionen zur Verfügung. Je nach Bedarf können Ausschreibungsfristen verlängert oder verkürzt werden. Unter Umständen kommt auch der Ausschluss eines Unternehmens bis hin zur Aufhebung der gesamten Ausschreibung in Betracht. Wurde der Zuschlag bereits erteilt, ist über Vertragsmodifizierungen nachzudenken.

    Bei neuen Vergabeverfahren ist in einem ersten Schritt deren Dringlichkeit festzustellen.

    Bei eilbedürftigen Ausschreibungen oberhalb der EU-Schwellenwerte kann eine Zeitersparnis in vier Weisen erfolgen. Neben der grundsätzlichen Überlegung, Fristen zu verkürzen, kann auch über die Wahl der Verfahrensart (Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb) eine respektable Zeitersparnis erzielt werden. Eine Interimsvergabe wäre als ultima ratio zu erwägen.

    Öffentliche Auftraggeber sollten sich aber auch bei nicht eilbedürftigen Verfahren für die Zukunft nach Corona wappnen. Eine genaue Marktanalyse und das richtige Ausschreibungstiming sind hier das „A und O“.

    Abschließend kann nur folgender Denkanstoß auf den Weg gegeben werden:
    Coronaviren haben ein sehr charakteristisches Aussehen. Die Fortsätze ihrer kugelförmigen Hülle sehen aus wie ein Kranz (lateinisch: „corona“). Ein Kranz entsteht – abstrakt gesehen – durch das Zusammenflechten mehrerer Elemente. Auch das Vergaberecht kann sinnbildlich als Kranz verstanden werden. Es bündelt die Reaktionsmöglichkeiten auf die Infektionskrise. In beiden Fällen gilt das Credo der Vorsicht. Handeln Sie daher lieber jetzt mit Weitblick als später in Not.


    [1] Dieckmann in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 2. Auflage 2019 § 15 Rn. 8.

    [2] VK Bund Beschl. v. 15.10.2018 – VK 1-89/18 = ZfBR 2019, 202.

    [3] Feldmann in: BeckOK Vergaberecht, Stand 31.01.2020, § 13 UVgO Rn. 27.

    [4] Wagner-Cardenal in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 2. Auflage 2019 § 20 Rn. 60.

    [5] Dörn in: Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2019, § 15 VgV Rn. 22.

    [6] Friton in: BeckOK Vergaberecht, Stand 31.01.2019, § 122 GWB Rn. 3.

    [7] Mehlitz in: Beck`scher Vergberechtskommentar, 3. Auflage 2019, § 63 VgV Rn. 49.

    [8] Voit in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 6 VOB/B Rn. 8.

    [9] Marx/Hölzl NZBau 2010, 535.

    [10] Marx/Hölzl NZBau 2010, 535; OLG Hamburg, Beschl. v. 08.07.2008, Az.: 1 Verg 1/08.

    [11] Marx/Hölzl NZBau 2010, 535 (536).

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