30.09.2019 | Bau- und Immobilienrecht
Am 08.08.2019 hatte der BGH (VII ZR 34/18) entschieden, dass für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Massenmehrungen nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sein sollen. Nun legt das KG mit seinem Urteil vom 27.08.2019 – 21 U 160/18 nach. Danach soll auch bei geänderten und zusätzlichen Leistungen i. S. d. §§ 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B Bemessungsgrundlage die tatsächlich erforderlichen Mehr- oder Minderkosten sein, sofern nichts Abweichendes zwischen den Parteien vereinbart wurde.
In dem Rechtsstreit vor dem KG verlangt der Unternehmer vom Auftraggeber Zahlung von Mehrvergütung nach Leistungsänderungen. Vertragsgrundlage war ein VOB/B Bauvertrag über den Umbau eines Bahnhofs. Im Verlauf der Bauarbeiten kam es zu Leistungsänderungen, für die die Klägerin Mehrvergütung in Höhe von knapp 50.000,00 EUR verlangt. Erstinstanzlich wurde der Klägerin der volle Betrag zugesprochen. Die Beklagte legte hiergegen Berufung ein. Das KG hält die Berufung für überwiegend unbegründet.
Ohne Einigung der Parteien über den neuen Einheitspreis, sei Grundlage des Mehrvergütungsanspruchs auch im Rahmen der §§ 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Mehr- oder Minderkosten, die dem Unternehmer durch die Leistungsänderung entstehen – die Preiskalkulation des Unternehmers sei dabei nur Hilfsmittel bei der Ermittlung der Kostendifferenz. Immer dann also, wenn die Preisermittlung zwischen den Parteien streitig ist, die Kalkulation des Unternehmers die Kosten nicht zutreffend wiedergibt oder die Parteien zur Preisermittlung nichts Abweichendes vereinbart haben, kommt es allein auf einen Vergleich derjenigen Kosten an, die dem Unternehmer bei unverändert bestehendem Bauvertrag tatsächlich entstanden wären und der Kosten, die ihm nun durch die Leistungsänderung tatsächlich entstehen. Es kommt dann nicht auf die Kosten an, die der Unternehmer in seiner Kalkulation angesetzt hat. Das KG folgt dabei der Argumentation des BGH, wonach die Fortschreibung nach den tatsächlichen Kosten keinen Nachteil gegenüber der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung bringe, denn die beiden Berechnungsmethoden würden sich nur in der Ermittlung der Bemessungsgrundlage und der Ermittlung des Zuschlags unterscheiden. Wenn nichts vereinbart ist – und damit die §§ 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B Anwendung finden – sei vom Gericht durch Auslegung zu ermitteln, wie bzw. nach welchen Kriterien der neue Einheitspreis gebildet werden muss. Die VOB/B jedenfalls schweigt sich zur vorkalkulatorischen Preisermittlung aus.
Es sei also nicht zu erkennen, dass die VOB/B das Anknüpfen des neuen Preises an das Vertragsniveau vorsehen würde – im Gegenteil, denn nach dem Wortlaut der §§ 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B, ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren oder die besonderen Kosten der geforderten Leistung anzusetzen. Der Ermittlung der tatsächlichen Kosten sei insofern Vorrang zu geben, denn damit könne der bestmögliche Ausgleich der Interessen der Parteien geschaffen werden. Bleiben die Kostenansätze zur Ermittlung der tatsächlichen Mehrkosten eines Unternehmers, die er unter Bezugnahme auf seine Kalkulation vorträgt, unstreitig, können sie zur Ermittlung seiner Mehrvergütung herangezogen werden. Dies aber dann nicht deshalb, weil der Unternehmer so kalkuliert hat, sondern weil der Inhalt der Kalkulation unstreitig ist und er deshalb im Zweifel den maßgeblichen tatsächlichen Kosten entspricht. Dem Unternehmer bleibt es also vorbehalten, vorzutragen, dass die Angaben in seiner Kalkulation seinen tatsächlichen Kosten entsprächen.
Die genannten Entscheidungen des KG - wie auch des BGH - ergingen zu Verträgen, die vor dem 01.01.2018 geschlossen worden sind. Im neuen Bauvertragsrecht knüpft der Gesetzgeber in § 650 c BGB für die Mehr- und Mindervergütung an die tatsächlichen erforderlichen Kosten an. In jedem Fall dürfte daher zu empfehlen sein, im Rahmen eines VOB/B Vertrags Anpassungen hinsichtlich der Regelungen der §§ 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B vorzunehmen – denn entweder es gilt die Auslegung nach den dargestellten Tendenzen der Rechtsprechung oder die §§ 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B halten bei unveränderter Übernahme in den Vertrag einer AGB-rechtlichen Überprüfung nicht (mehr) stand.