Welche Maßnahmen, Informationen und Unterlagen hiervon in der Regel erfasst sind, ließ der EuGH jedoch offen, so dass der Streitpunkt lediglich verschoben wird. Wenigstens hinsichtlich des Beginns der dreijährigen Sperrfrist hat der EuGH jedoch Rechtssicherheit geschaffen: Diese beginnt (erst) ab dem Erlass eines Bußgeldbescheides.   

Hintergrund: Vergaberechtliche Selbstreinigung

Nach § 124 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) kann ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen von Vergabeverfahren ausschließen, wenn er über hinreichende Anhaltspunkte dahingehend verfügt, dass das Unternehmen an kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen wie etwa Preisabsprachen, der Aufteilung von Kundengruppen und Gebieten oder Submissionsabsprachen beteiligt war oder ist.

Das hiervon betroffene Unternehmen kann nach § 125 Abs. 1 GWB den Ausschluss vermeiden, wenn es eine sog. Selbstreinigung nachgewiesen hat. Dazu gehört die Verpflichtung, kartellbedingte Schäden auszugleichen. Außerdem müssen Compliance-Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Verstöße ergriffen werden. Darüber hinaus hat das Unternehmen nachzuweisen, dass es aktiv (i) mit den Ermittlungsbehörden und (ii) dem öffentlichen Auftraggeber zusammenarbeitet, um die Hintergründe des Kartellverstoßes aufzuklären.

Die Verpflichtung zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber hatte der deutsche Gesetzgeber im Rahmen der Umsetzung der EU-Richtlinie 2014/24/EU in das GWB aufgenommen, obgleich nach dem Wortlaut der Richtlinie in Art. 57 Abs. 6 lediglich eine Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden gefordert ist.

Problem: Pflicht des Unternehmens zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber

In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und inwieweit ein öffentlicher Auftraggeber von einem Unternehmen Aufklärung über dessen Kartellbeteiligung fordern darf. Bei einer zu weitgehenden Verpflichtung (kartellbeteiligter) Unternehmen zur Zusammenarbeit wäre es einem (kartellgeschädigten) öffentlichen Auftraggeber möglich, unter Androhung des Ausschlusses des betroffenen Unternehmens Informationen bzw. Unterlagen von diesem abzuverlangen, die der Auftraggeber sodann in einem Kartellschadenersatzprozess gegen dieses Unternehmen verwenden könnte. Das Unternehmen müsste im Hinblick auf die Kartellschadenersatzforderung also gleichsam Harakiri begehen, damit es im Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen wird.

 Sachverhalt

In dem zu Grunde liegenden Fall hatte ein öffentlicher Auftraggeber ein Prüfungssystem i.S.v. § 24 der Sektorenverordnung (a.F.) eingerichtet, in dem sich Unternehmen für die Lieferung von Oberbaumaterial präqualifizieren konnten. In dem Prüfungssystem waren auch Lieferanten erfasst, die an dem sog. Schienenkartell beteiligt waren. Der Auftraggeber machte Schadenersatzansprüche gegen eines der kartellbeteiligten Unternehmen geltend. Er forderte dieses Unternehmen auf, ausreichende Selbstreinigungsmaßnahmen nachzuweisen und drohte anderenfalls den Ausschluss aus dem Prüfsystem an. Außerdem stellte der Auftraggeber bestimmte Fragen zum Umfang der Kartellbeteiligung des Unternehmens, welche dieses, insbesondere auch unter Verweis auf den Schadenersatzprozess, nicht in vollem Umfang beantworten wollte. Der Auftraggeber schloss das Unternehmen daraufhin aus. Hiergegen richtete sich der Nachprüfungsantrag des Unternehmens bei der Vergabekammer (VK) Südbayern.

Verfahrensgang

Die VK Südbayern stellte zunächst fest, dass das ausgeschlossene Unternehmen seinen Verpflichtungen aus § 125 Abs. 1 GWB nicht vollständig nachgekommen sei, da es die Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber verweigert habe. Hinsichtlich der Pflicht zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber wies die VK darauf hin, dass ein öffentlicher Auftraggeber keine Ermittlungsbehörde im Sinne der EU-Richtlinie sei, zumal Ermittlungsbehörden nur Staatsanwaltschaften und Kartellbehörden seien. Der deutsche Gesetzgeber sei insofern mit der Umsetzung über die Richtlinie hinausgegangen. Dies sei zwar grundsätzlich möglich, führe aber zu einer zusätzlichen Erschwerung der Selbstreinigung.

Die VK setzte das Nachprüfungsverfahren vor diesem Hintergrund aus und legte dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor (VK Südbayern, Beschluss vom 07.03.2017, Z3-3-3194-1-45-11/16): 1. Steht das deutsche Vergaberecht hinsichtlich der Verpflichtung des Unternehmens zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber im Einklang mit dem EU-Recht? 2. Ist ein kartellbeteiligtes Unternehmen im Rahmen der Selbstreinigung verpflichtet, dem Auftraggeber Informationen und Unterlagen zur Verfügung zu stellen, welche in einem Kartellschadenersatzprozess gegen das Unternehmen verwendet werden können? 3. Wann beginnt die dreijährige Sperrfrist gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB i. V. m. § 126 Nr. 2 GWB?

Pflicht zur Zusammenarbeit ist auf „unbedingt erforderliche“ Maßnahmen begrenzt!  

Der EuGH hat mit Urteil vom 24.10.2018 (C-124/17) zunächst festgestellt, dass die im deutschen Vergaberecht verankerte Pflicht des Unternehmens zur Zusammenarbeit (auch) mit dem Auftraggeber im Einklang mit dem EU-Recht steht. Allerdings müsse diese Verpflichtung auf die Maßnahmen beschränkt werden, die für die Prüfung der Wiederherstellung der Zuverlässigkeit „unbedingt erforderlich“ sind. Welche Informationen und Unterlagen hiervon in der Regel erfasst sind, ließ der EuGH jedoch offen.  

Dreijährige Sperrfrist läuft (erst) ab dem Erlass des Bußgeldbescheides

Hinsichtlich einer anderen, ebenfalls äußerst praxisrelevanten Frage hat der EuGH hingegen für Klarheit gesorgt. Bei einem Kartellverstoß darf ein öffentlicher Auftraggeber ein Unternehmen, das keine oder keine ausreichenden Selbstreinigungsmaßnahmen ergriffen hat, für höchstens drei Jahre „ab dem betreffenden Ereignis“ von der Teilnahme an Vergabeverfahren ausschließen (§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB i. V. m. § 126 Nr. 2 GWB). Diesbezüglich war bisher ungeklärt, ob die Sperrfrist (erst) ab dem Erlass eines Bußgeldbescheides einer Kartellbehörde oder ggf. (schon) ab einem vorherigen Zeitpunkt, etwa ab der Beendigung des Kartellverstoßes, zu laufen beginnt.  

Der EuGH stellte hierzu fest, dass die Sperrfrist aus Gründen der Vorhersehbarkeit und der Rechtssicherheit (erst) ab dem Erlass eines Bußgeldbescheides zu laufen beginnt, zumal das Vorliegen eines Kartellverstoßes erst ab diesem Zeitpunkt als erwiesen erachtet werden könne.

Fazit

Der EuGH hat (zwar) die Verpflichtung der Unternehmen zur Zusammenarbeit mit dem öffentlichen Auftraggeber auf „unbedingt erforderliche“ Maßnahmen beschränkt. Die Entscheidung bringt jedoch weder für öffentliche Auftraggeber, noch für kartellbeteiligte Unternehmen, die sich um Aufträge bewerben, die erforderliche Rechtssicherheit.

In Bezug auf Unternehmen, die sich an einem Vergabeverfahren beteiligen und gegen die der öffentliche Auftraggeber zugleich eine Kartellschadenersatzforderung geltend machen will, dürften Vergabestellen grundsätzlich geneigt sein, eine „unbedingte Erforderlichkeit“ der Herausgabe insbesondere solcher Informationen zu behaupten, mit den sich der erlittene Kartellschaden darlegen und beweisen lässt. Die betroffenen Unternehmen werden sich hingegen naturgemäß auf den Standpunkt stellen, dass die Herausgabepflicht nicht so weitreichend sein kann, dass hieraus ein Nachteil in einem Schadenersatzprozess resultiert.

Damit wird der Streitpunkt jedoch nur verschoben, zumal nicht klar ist, welche Unterlagen in der Regel von einem Unternehmen herausgegeben werden müssen. 

Kontext und Inhalt der Entscheidung

Spätestens seit der Entscheidung des OLG Stuttgart, Urteil vom 26.09.2017 - 10 U 140/16 – IMR 2018, 121, waren die Parteien eines Bauträgervertrags gut beraten, wenn sie trotz bindender Auflassung im Zweifel jede Änderung ebenfalls nachträglich beurkunden ließen, um die Formwirksamkeit des Bauträgervertrags nicht insgesamt zu gefährden.

Der BGH hat nun mit seinem Urteil vom 14.09.2018 - V ZR 213/17 -, IMR 2018, 475, entschieden, dass nachträgliche Änderungen eines Grundstückskaufvertrags weiterhin formlos möglich sind, wenn die zuvor erklärte Auflassung bindend ist.

Da sich Bauträgerverträge aus einem kauf- und einem werksvertragsrechtlichen Teil zusammensetzen, gilt diese Entscheidung auch für den Bauträgervertrag. Die Zeitspanne zwischen Vertragsabschluss und Erklärung der Auflassung bis zur tatsächlichen Eintragung der Auflassung, mit der erst das Eigentum auf den Käufer übergeht, zieht sich oft Monate, zum Teil sogar Jahre hin. I. d. R. wird der Käufer nämlich trotz erklärter Auflassung erst dann Eigentümer im Grundbuch, wenn auch der werkvertragliche Teil erfüllt und der Kaufpreis bezahlt worden ist.

Das letztlich entscheidende Argument des BGH für die Beibehaltung seiner Rechtsprechung lautet:

„Die Praxis hat sich darauf eingerichtet. Unzuträglichkeiten in der praktischen Anwendung sind nicht bekannt geworden. An der formfreien Abänderbarkeit von Grundstückskaufverträgen nach der Auflassung ist deshalb auch im Interesse der Kontinuität der Rechtsprechung und der Rechtssicherheit festzuhalten“, vgl. BGH, a. a. O., Rn 23.

Ob dieses Argument, das auf praktische Anwendung vor jeder vollzogenen Rechtsprechungsänderung gleichermaßen zutraf, jeden Rechtsanwender überzeugt, kann dahinstehen.

Mit der Beurkundung verbundene Vorteile und Chancen:

Aus Bauträgersicht verbleiben folgende gute Gründe, die notarielle Beurkundungsbedürftigkeit von nachträglichen Sonderwünschen künftig zu vereinbaren:

1. Ordnungsgemäße Verbraucherbelehrung durch den Notar, da Sonderwünsche häufig erheblich über den vereinbarten Kaufpreis hinausgehen.

2. Dokumentation der Einigung sowohl über die geänderte Leistung und deren Dokumentation, als auch über die geänderte Gegenleistung.

3. Möglichkeit, die rechtsgeschäftliche Risikoübernahme durch den Käufer zu dokumentieren, wenn durch nachträgliche Sonderwünsche anerkannte Regeln der Technik unterschritten werden.

4. Möglichkeit, den zunächst vereinbarten Fertigstellungstermin zu verlegen, ohne dass der Bauträger in Verzug gesetzt werden kann.

5. Möglichkeit zur dokumentierten Anpassung des MaBV-Ratenplans, da es trotz Sonderwunschvergütung bei maximal 7 Raten verbleibt.

6. Dokumentation der Zustimmung des Zessionars (Globalgläubigerin des Bauträgers, der häufig der Kaufpreiszahlungsanspruch gegen den Käufer abgetreten wird) zur Änderung i. S. v. § 407 I BGB.

7. Möglichkeit zur Mitbeurkundungen nützlicher Zustimmungen des Käufers, deren Erfordernis sich aus der Gestaltung anderer Bauträgerverträge im selben Objekt oder aus sonstigen Anlässen ergeben kann.

8. Disziplinierung der im Lager des Bauträgers handelnden Personen zum sorgfältigen Arbeiten. Ein Sonderwunsch des Käufers erfordert i. d. R eine geänderte Ausführungsplanung sowie einen oder mehrere Nachträge in den Bauverträgen mit den ausführenden Unternehmern.

9. Absicherung derjenigen Fälle, in denen ausnahmsweise doch eine notarielle Beurkundung von Sonderwünschen erforderlich gewesen wäre.

Fazit:

Wo die zusätzlichen Beurkundungsgebühren für Nachträge wirtschaftlich nicht ins Gewicht fallen, bleibt es aus Bauträgersicht überlegenswert, es trotz des Urteils des BGH auch weiterhin bei der notariellen Beurkundungsbedürftigkeit von Sonderwünschen zu belassen.

Das Problem

Die Klägerin verlangt von ihrem Arbeitgeber Urlaubsabgeltung für die Jahre 2007 bis 2015. In diesem Zeitraum konnte die Klägerin ihren Urlaub unter anderem aufgrund der Inanspruchnahme von Elternzeit nicht nehmen. Nachdem die Klägerin an ihren Arbeitsplatz zurückkehrte teilte der Beklagte der Klägerin mit, den Erholungsurlaub in Höhe von 25 Arbeitstagen pro Kalenderjahr um ein Zwölftel gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit (BEEG) für jeden Kalendermonat der Elternzeit zu kürzen. Danach endete das Arbeitsverhältnis der Parteien.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Abgeltung des nicht genommenen Urlaubs aus den Jahren 2007 bis 2015 verpflichtet. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben der Klage teilweise stattgegeben. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte die vollständige Klageabweisung weiter.

Die Entscheidung

Die Revision des Beklagten vor dem Bundesarbeitsgericht hatte Erfolg, soweit der Klägerin mehr als 70,5 Arbeitstage Urlaub zugesprochen wurden. Im Übrigen war die Revision unbegründet. Insbesondere habe die Klägerin einen Anspruch auf Abgeltung von 6,25 Arbeitstagen Urlaub für das Jahr 2008. Dieser Anspruch sei weder auf ganze Urlaubstage auf- noch abzurunden.

Zwar sehe § 5 Abs. 2 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) die Aufrundung von bruchteiligen Urlaubstagen vor, sofern der Bruchteil mindestens einen halben Urlaubstag ergibt. Diese Voraussetzungen seien allerdings bei dem von der Klägerin beanspruchten Urlaubsteil nicht erfüllt. Zum einen ergebe der von der Klägerin beanspruchte Bruchteil (0,25 Arbeitstage Urlaub) keinen halben Urlaubstag. Zum anderen handele es sich hierbei nicht um einen Teilurlaubsanspruch im Sinne des § 5 BUrlG. Dieser resultiere allein aus der Kürzung des Urlaubsanspruchs durch den Beklagten nach § 17 Abs. 1 S. 1 BEEG. Es könne dahinstehen, ob der Beklagte überhaupt berechtigt war, den Urlaub der Klägerin aufgrund der Elternzeit zu kürzen. Dies hätten die Vorinstanzen bereits rechtskräftig festgestellt. Darüber hinaus sei § 5 Abs. 2 BUrlG lediglich zu entnehmen, dass der Urlaubsanspruch, der weniger als einen halben Tag umfasse, nicht aufzurunden sei, nicht aber, dass er ersatzlos entfalle.

Praxishinweis

Der Urlaubsanspruch entsteht unabhängig von der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers in einem bestehenden Arbeitsverhältnis. Das gilt auch bei einer mehrmonatigen oder sogar mehrjährigen Elternzeit, weil das Arbeitsverhältnis nicht beendet wird. Der Arbeitgeber ist jedoch gemäß § 17 Abs. 1 BEEG berechtigt, den Urlaubsanspruch für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel zu kürzen. Kontrovers diskutiert wird, ob die Kürzungsmöglichkeit aufgrund der Elternzeit gegen Unionsrecht verstößt. Diese Frage hat das BAG im vorliegenden Fall offengelassen. Der EuGH hat diese Grundsatzfrage allerdings jüngst zu Gunsten des Arbeitgebers entschieden und das Recht zur Kürzung des Erholungsurlaubs während der Elternzeit als europarechtskonform angesehen (vgl. EuGH v. 04.10.2018, C-12/17).

Macht der Arbeitgeber von seiner Kürzungsmöglichkeit nach § 17 Abs. 1 BEEG Gebrauch und führt die Kürzung zu einem bruchteiligen Urlaubsanspruch verbleibt es bei diesem. Wollen Arbeitgeber die Gewährung bzw. Abgeltung von bruchteiligen Urlaubsanspruch vermeiden, ist zu empfehlen, eine arbeitsvertragliche Regelung zur Rundung von Urlaubsansprüchen zu treffen. Dies gilt sowohl im Hinblick auf den vertraglichen Mehrurlaub als auch auf den gesetzlichen Mindesturlaub.