In der Vergangenheit wurde immer wieder diskutiert, ob der Auftragnehmer bei einem VOB/B-Bauvertrag seine Vergütung nach § 8 VOB/B oder nach § 2 Abs. 3 VOB/B abrechnen muss, wenn der Auftraggeber eine LV-Position nicht ausführen lässt. Hiermit hat sich kürzlich das OLG München in seinem (Hinweis-) Beschluss v. 02.04.2019 – 28 U 413/19 - befasst.

Sachverhalt

Der AG beauftragte den AN mit der Ausführung von Metallarbeiten an einem Schulgebäude. Zwei Positionen aus dem Leistungsverzeichnis lässt der AG nicht ausführen. Nach Abnahme rechnet der AN für die entfallenen Leistungen entgangenen Gewinn in Anwendung des § 8 VOB/B ab, weil es sich um eine Teilkündigung handeln würde. Der AG hingegen will § 2 Abs. 3 VOB/B für die Mengenminderungen heranziehen.

Entscheidung

Das OLG München gibt dem AN Recht. § 2 VOB/B finde Anwendung, wenn eine sog.  Äquivalenzstörung vorliegt (BGH, Urteil v. 26.01.2012 – VII ZR 19/11, in IBR 2012, 188). Das kann der Fall sein, wenn sich die anfängliche Schätzung der Mengenvordersätze als unzutreffend erweist. Das ist bei einem vom AG erstellten LV anders, weil der zu erwartende Aufwand lediglich geschätzt und zur Grundlage der Preiskalkulation gemacht werde. Wenn aber der Auftraggeber auf eine bestimmte Position verzichte, falle dies nicht unter diesen Regelungsgehalt, da der Verzicht nicht mit der Ungenauigkeit einer Prognose vergleichbar sei. Daher liegt keine Störung der Geschäftsgrundlage gemäß den Wertungen des § 2 VOB/B vor, wenn der AG Leistungen nicht ausführen lässt. Selbst wenn § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B einschlägig sei, käme eine Anrechnung des Gewinns durch anderweitigen Erwerb nicht In Betracht. Auch kann offenbleiben, ob eine Teilkündigung vorliegt oder nicht. Für die Abrechnung der nicht unter § 2 VOB/B fallenden "Nullpositionen" kommt nur eine Abrechnung nach § 8 VOB/B (bzw. § 648 BGB) in Betracht, sei es direkt oder entsprechend.

Praxishinweis

Nur vordergründig ist die Entscheidung für den AN günstig. Denn in zahlreichen Entscheidungen hat die Rechtsprechung die Anforderungen an die vom AN zu erstellende Abrechnung konkretisiert und fordert unter Offenlegung der Urkalkulation die Aufschlüsselung von ersparten Lohnkosten und Materialaufwendungen.

Entgegen der Entscheidung des OLG München vertreten das OLG Frankfurt in seinem Urteil v. 05.09.2011 (17 U 14/11, in IBR 2013, 665) und das OLG Hamm in seinem Urteil v. 19.06.2012 (21 U 85/11, in IBR 2015, 4) die Auffassung, dass nur § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B anwendbar sei.

Der Freistaat Bayern hat nach Durchführung eines komplexen Vergabeverfahrens das Büro ARUP aus London/Berlin mit der Planung der Raumakustik für die drei Säle des neuen Konzerthauses München beauftragt.

Der Projektleiter von ARUP, Tateo Nakajima, hat weltweit bei herausragenden Konzerthausprojekten mitgewirkt. Das Büro ARUP ist unter anderem bekannt für die Akustik der Konzerthäuser in Breslau/Wroclaw und Montreal. Bayerns Bauminister Dr. Hans Reichhart freut sich über diese Entscheidung: „Für unser Projekt hat die Auswahl eines geeigneten Akustikplaners eine entscheidende Bedeutung. Mit der Entscheidung für das renommierte Büro ARUP kann es nun in die nächste Planungsphase gehen. Ich freue mich sehr, dass das Projekt mit großen Schritten voranschreitet.“ Seit der Beauftragung im Sommer 2018 erstellt der erste Preisträger des Architektenwettbewerbes, das Architekturbüro Cukrowicz Nachbaur aus Bregenz, die Planung für das neue Konzerthaus. Gemeinsam mit ARUP planen die Architekten nun die Säle. Im nächsten Jahr sollen die ersten Planungen dem Haushaltsausschuss im Bayerischen Landtag vorgelegt werden.

Das Vergabeverfahren wurde begleitet durch Inhouse Juristen des Bayerischen Staatsministeriums für Wohnen, Bau und Verkehr, des Bayerischen Staatsministeriums für Wissenschaft und Kunst sowie des Staatlichen Bauamts München 1 mit der externen rechtlichen Unterstützung des Vergabeteams von LUTZ | ABEL, München. Darüber hinaus wirkten Akustik-Experten, Vertreter der Hauptnutzer aus dem Symphonieorchester des Bayerischen Rundfunks (BRSO) und aus der Hochschule für Musik und Theater München (HMTM) sowie externe Profi-Musiker beratend mit.

Die vergaberechtliche Herausforderung lag in der Anwendung differenzierter Zuschlagskriterien, um den aus raumakustischer, künstlerischer und musikalischer Sicht herausragendsten Akustiker aus der Weltspitze der international renommierten Akustikbüros vergaberechtskonform herauszufiltern.

Bayerns Kunstminister Bernd Sibler: „Ich freue mich, dass der nächste Schritt auf dem Weg zu einem erstklassigen Konzerthaus nun ansteht! Der Klang bildet die Seele eines Konzerthauses, er macht das Haus unverwechselbar. Das wollen wir auch für unser Konzerthaus erreichen! Dafür setzen wir auf die Erfahrung der Akustiker, die Gestaltungskraft der Architekten und die Leidenschaft der Musiker. Mit dem renommierten Akustik-Büro ARUP als Partner kann diese gemeinsame Gestaltung in hervorragender Weise gelingen.“

Ein besonderes Augenmerk wurde auf eine erstklassige Akustik für symphonische Konzerte gelegt, aber auch für Solisten, kleinere Ensembles und andere Formate wie Jazz muss die Akustik der Säle geeignet sein – eine große Herausforderung für alle Planungsbeteiligten. Chefdirigent des Symphonieorchesters des Bayerischen Rundfunks, Mariss Jansons, ist mit der Entscheidung sehr zufrieden: „Ich freue mich sehr, dass das Akustiker-Auswahlverfahren nun zu einem erfolgreichen Abschluss kommt. Herr Nakajima ist ein erfahrener und hochkompetenter Fachmann, der für die Akustik in hervorragenden Konzertsälen verantwortlich zeichnet. Es ist bekannt, dass ich mich im Vorfeld für einen anderen Kandidaten ausgesprochen habe. Ich bin aber sicher, dass nun eine ausgezeichnete Entscheidung getroffen wurde, und freue mich bereits auf die Zusammenarbeit mit Herrn Nakajima auf unserem Weg zu einem akustisch exzellenten Konzerthaus München.“

„Die Musikerinnen und Musiker des BRSO sind überaus glücklich, dass mit Tateo Nakajima ein sehr erfahrener und erfolgreicher Akustiker das Konzerthaus München gestalten wird. Herr Nakajima kreierte die jungen Konzertsäle in Montreal, Sao Paulo und Breslau/Wroclaw, die allesamt zu den herausragenden Konzertsälen der Welt zählen und deren Akustik uns über alle Maßen beeindruckt und begeistert hat. Wir freuen uns auf die Zusammenarbeit und sind überzeugt, dass München ein akustisch exzellentes Konzerthaus bekommen wird“, so das Symphonieorchester des Bayerischen Rundfunks.

Der Akustikplaner ist nur einer von vielen Fachplanern, der neben dem Architekturbüro für die weitere fachliche Ausarbeitung des Konzerthausprojektes unter Vertrag kommt. „Bisher sind bereits an die 20 Fachplaner, wie beispielsweise für Bühnen-Medientechnik, Tragwerkspla-nung oder technische Gebäudeausrichtung, unter Vertrag. Damit haben wir annähernd alle wichtigen Fachplaner an Bord. Das Projekt kann mit voller Kraft Fahrt aufnehmen“, bekräftigt Reichhart. Das Konzerthaus entsteht im Werksviertel – verkehrsgünstig in der Nähe des Münchner Ost-bahnhofs gelegen. Dort sollen Musikerlebnisse unterschiedlichster Art für rund 2.600 Besucher in drei Aufführungsorten angeboten werden. Der große Konzertsaal bietet Platz für ca. 1.800 Zuhörer, der kleine Konzertsaal umfasst rund 600 Sitzplätze. Das BRSO, als einer der weltweit führenden Klangkörper, hat ein Erstbelegungsrecht. Die HMTM erhält einen Stützpunkt mit eigenem Aufführungsort, der „Werkstatt“ für rund 200 Besucher. Neben BRSO und HMTM, die das Haus permanent bespielen werden, soll es auch anderen Orchestern, Ensembles und Konzertveranstaltern zur Verfügung stehen.

Für den Freistaat Bayern Inhouse (München): Dr. Markus Meckler, Dr. Thomas Osterkamp, Gerhard Steiner, Roman Weifenbach, Natalie Stark (alle Vergabe-, Bau- und Architektenrecht)

LUTZ | ABEL Rechtsanwalts PartG mbB: Tobias Osseforth, Partner (federführend), Hendrik Stamm (beide Vergabe- und Architektenrecht und auf dem Markt bekannt)

Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die gesamte Arbeitszeit vollständig zu dokumentieren. Bereits bestehende Zeiterfassungssysteme müssen gegebenenfalls geändert werden. Sofern eine Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit vereinbart ist, könnte Anpassungsbedarf bestehen. Flexible Arbeitszeitmodelle müssen möglicherweise neu durchdacht werden, von dem bürokratischen Aufwand, den eine Arbeitszeiterfassung eines jeden Mitarbeiters mit sich bringt, ganz abgesehen.

Die Entscheidung des EuGH ist ein Rückschritt für die digitale Arbeitswelt, die Vorgaben des Arbeitszeitgesetzes sind in vielerlei Hinsicht nicht mehr vereinbar mit flexiblen Arbeitszeitmodellen. Ein neuer HAUFE-Beitrag von Claudia Knuth zur Arbeitszeiterfassung und ihre Folgen. 

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