Die Vergabekammer Südbayern (Beschluss vom 29.03.2019 – Z3-3-3194-2-07-03/19; OLG München, Beschluss vom 28.08.2019 – Verg 10/19) hat klargestellt, dass die Informationspflicht nach § 134 GWB nur gewahrt wird, wenn der Auftraggeber das Informationsschreiben in Textform versendet. Es genügt gerade nicht die Information im Sinne von § 134 GWB auf einer Vergabeplattform freischalten zu lassen und darauf zu vertrauen, dass der Bieter diese herunterlädt. Auch eine gesonderte Hinweismail, die aber keine der maßgeblichen Informationen im Sinne des § 134 GWB enthält, befreit nicht von der Pflicht der Versendung in Textform.

Im konkreten Fall schaltete die öffentliche Auftraggeberin die Information nach § 134 GWB auf einer Vergabeplattform frei. Eine Woche nach diesem Vorgang erhielt das unterlegene Unternehmen eine E-Mail der eVergabeplattform, wonach die Auftraggeberin eine Mitteilung zu besagter Vergabe bereitgestellt habe. Hierbei handelte es sich um das Informationsschreiben, das zum Download bereitstand.

Die Vergabekammer entschied, dass das von der Auftraggeberin gewählte Vorgehen nicht den Anforderungen des § 134 Abs. 1 GWB gerecht wurde.

§ 134 Abs. 1 GWB erfordert eine Versendung der Information in Textform. Dies ergibt sich bereits aus § 134 Abs. 2 Satz 1 GWB, der von "Absendung" spricht. Nach § 134 Abs. 2 Satz 2 GWB trifft dies auch auf den elektronischen Übertragungsweg sowie die Faxübertragung zu.

Nach Ansicht der Vergabekammer ist dieses Versendungserfordernis nur dann gewahrt, wenn das Informationsschreiben dem Bieter aktiv übermittelt wird. Hierfür muss es in seinen Machtbereich verbracht werden.

Die bloße Bereitstellung der Information zum Download genügt diesem Versendungserfordernis gerade nicht. Ein derartiges Vorgehen ist kaum mit dem Regelungsziel des § 134 GWB in Einklang zu bringen ist. Dieser soll gerade unterlegene Bieter frühzeitig von ihrem Scheitern informieren. Dies ist aber nicht mehr gewährleistet, sobald der Bieter sich diese Information erst selbst mittels Downloads verschaffen muss. Vielmehr muss diese ihm aktiv in seinen Machtbereich verbracht werden. Insoweit war eine gesonderte Versendung erforderlich. Hieran konnte auch die Benachrichtigungsmail an die Bieterin nichts ändern. Diese enthielt gerade nur den gesonderten Hinweis auf ein downloadbares Dokument, jedoch nicht die maßgebliche Information im Sinne des § 134 Abs. 1 GWB selbst, sodass auch hierdurch der erforderliche Zugang der Information nicht erreicht werden konnte.  

Zudem fehlte es auch an der erforderlichen Textform nach § 126b BGB. Danach muss eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Ein tatsächlich erfolgter Download kann nach Ansicht der Vergabekammer hierfür nicht genügen, da die Wirksamkeit der Information nach § 134 GWB nicht an eine derartige Zufälligkeit gekoppelt werden darf.

Auch in Zeiten der eVergabe müssen öffentliche Auftraggeber ordnungsgemäß informieren und dürfen sich nicht hinter den Vergabeplattformen verstecken. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich Auftraggeber vergaberechtswidrige Implementierungen der von ihnen genutzten Vergabeplattform zurechnen lassen müssen.

Indem die Vergabekammer nunmehr ein aktives Verbringen der Information in den Machtbereich des Bieters fordert, erweitert diese § 134 GWB – über seinen eigentlichen Wortlaut hinaus – um die Voraussetzung des Zugangs. Eine Versendung der Information ist hierfür unerlässlich. Das Freischalten der Information im Bieterbereich einer Vergabeplattform, auch wenn es sich dabei um eine gesonderte Mailbox handeln mag, genügt allein nicht. Vor diesem Hintergrund ist daher zu einer zusätzlichen Versendung des Informationsschreibens, etwa per Fax oder E-Mail, zu raten. Nur dadurch kann der Zugang der Information sichergestellt werden und damit der Hauptzweck des § 134 GBW, dem Betroffenen die wesentlichen Gründe für sein Scheitern im Vergabeverfahren mitzuteilen, damit er die Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsverfahrens beurteilen kann, effektiv gewahrt und ein Vergaberechtsverstoß ausgeschlossen werden.

Vorsicht bei sog. Mindestsatznachforderungs- bzw. Aufstockungsklagen

Im Juli 2019 entschied der EuGH, dass die Mindest- und Höchstsätze der HOAI gegen Europarecht verstoßen, vgl. EuGH, Urteil vom 04.07.2019 – C-377/17. In diesem Zusammenhang ist die Entscheidung des LG Hamburg, Urteil vom 23.05.2019 – 321 O 288/17 beachtenswert.

Sachverhalt

Der Generalplaner beanspruchte von seinem Auftraggeber restliches Honorar nach den Mindestsätzen der HOAI. Nach Ansicht des Generalplaners ist die vereinbarte Vergütung wegen Unterschreitung der Mindestsätze unwirksam. Außerdem sei die Honorarvereinbarung nicht bei Auftragserteilung getroffen worden. Der Auftraggeber war hingegen der Ansicht, dass die vereinbarte Vergütung wirksam sei. Eine nachträgliche Mindestsatzabrechnung komme nicht in Betracht, weil die in der HOAI geregelten Mindestsätze europarechtswidrig seien.

Entscheidung

Die Klage des Generalplaners hatte überwiegend Erfolg. Das Landgericht wies darauf hin, dass eine (Pauschal-) Honorarvereinbarung ungeachtet aller europarechtlichen Fragen schriftlich bei Auftragserteilung getroffen werden muss. Andernfalls ist die Honorarvereinbarung unwirksam. Eine unwirksame – weil verspätet – abgeschlossene Vergütungsvereinbarung führt dazu, dass die taxmäßige bzw. übliche Vergütung als vereinbart gilt. Nach Ansicht des Landgerichts bestimmt die HOAI trotz der Unionsrechtswidrigkeit die übliche bzw. taxmäßige Vergütung.

Praxishinweis

Das Ergebnis ist richtig. Die Begründung überzeugt nicht. Das Landgericht geht offenbar davon aus, dass die taxmäßige Vergütung und die übliche Vergütung dasselbe ist. Eine taxmäßige Vergütung ist hier nicht zu ermitteln. Führt man die Rechtsprechung des EuGH konsequent fort, können die europarechtswidrigen Mindestsätze keine taxmäßige Vergütung begründen. Ob die Mindestsätze einer üblichen Vergütung entsprechen, entzieht sich einer generalisierenden Betrachtung. Zutreffend wies das Landgericht München I, Beschluss vom 24.09.2019 – 5 O 13187/19 darauf hin, dass die übliche Vergütung im Wege eines Sachverständigengutachtens zu bestimmen ist. Die so ermittelte Vergütung kann den Mindestsätzen der HOAI entsprechen, sie muss es aber nicht.

Der vorliegende Fall macht deutlich, dass zwischen den Tatbestandsmerkmalen „schriftlich bei Auftragserteilung“ einerseits und möglichen Mindestsatzunterschreitungen andererseits zu unterscheiden ist. Im zu entscheidenden Fall war die Schriftform im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht eingehalten. Dieser Umstand eröffnete hier die Möglichkeit, die Vergütung auf Basis der Mindestsätze als übliche Vergütung abzurechnen. Auf eine mögliche Mindestsatzunterschreitung kam es somit nicht an.

Reine Mindestsatznachforderungs- bzw. Aufstockungsklagen dürften seit der Entscheidung des EuGH, Urteil vom 04.07.2019 – C-377/17 mit einem erheblichen Risiko verbunden sein. Dessen Auswirkungen sind in der (obergerichtlichen) Rechtsprechung umstritten. Die Rechtsansicht reicht hier von einer fortbestehenden Anwendbarkeit der Mindest- und Höchstsätze der HOAI (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 23.07.2019 – 21 U 24/18 und OLG München, Beschluss vom 08.10.2019 – 20 U 94/19 Bau) bis hin zu einer Nichtanwendbarkeit der Mindest- und Höchstsätze der HOAI (vgl. OLG Celle, Urteil vom 23.07.2019 – 14 U 182/18 und OLG Celle, Urteil vom 14.08.2019 – 14 U 198/18). Der Anwendungsvorrang des Europarechts spricht für die letztgenannte Ansicht. Klarheit wird hier die beim BGH anhängige Revision, Az: VII ZR 174/19 und Az: VII ZR 205/19 schaffen.

"Berlin ist eine der innovativsten Städte Deutschlands und ein sehr spannender Markt – wir wollen mit dem neuen Standort näher an bestehende und potenzielle Mandanten rücken und das Kanzleiwachstum konsequent fortsetzen", erklärt Mitgründer und Partner Dr. Reinhard Lutz.

Bei LUTZ | ABEL wird die Standort- und Praxisgruppen-übergreifende Zusammenarbeit groß geschrieben – davon profitiert auch das neue Büro. So soll sich das Team dort zum Start aus fünf bis sechs Anwälten zusammensetzen. Neben zwei Quereinsteigern auf Partnerebene (IP/IT und Gesellschafts-/ Immobilienrecht) und einem Associate wird Claudia Knuth aus dem Hamburger Standort nach Berlin wechseln. Sie wird zum Jahresbeginn in den Partnerkreis aufgenommen und in Berlin die arbeitsrechtliche Beratung aufbauen. Im Gesellschaftsrecht und Venture Capital werden unsere Partner Dr. Marco Eickmann aus München und Dr. Lorenz Jellinghaus aus Hamburg den Standort mitbetreuen. Längerfristig ist geplant, vor Ort weitere Quereinsteiger und Berufsanfänger anzubinden. "Wir legen Wert darauf, neben neuen Partnern erfahrene Kollegen aus den eigenen Reihen in das neue Büro zu senden. Wir wollen auf diese Weise unsere kooperative Unternehmenskultur an allen Standorten sicherstellen", so Dr. Lutz. Inhaltlich wird der Schwerpunkt der Beratung zunächst auf Venture Capital, Gesellschaftsrecht, Litigation, IP/ IT-Recht, Bau- und Immobilienrecht sowie Arbeitsrecht gelegt. Weitere Beratungsfelder sollen zeitnah aufgebaut werden.

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