Mietverträge, die eine Laufzeit von mehr als 12 Monaten haben, müssen die Schriftform einhalten. Anderenfalls ist der Mietvertrag zwar nicht unwirksam, er kann aber vorzeitig gekündigt werden. Die Schriftform setzt voraus, dass die Vertragsurkunde vom Mieter und vom Vermieter unterschrieben ist. Die Schriftform gilt dabei nicht nur für den ursprünglichen Mietvertrag, sondern auch für alle späteren Ergänzungen.

Der BGH hat mit Urteil vom 11.04.2018 (Az: XII ZR 43/17) jetzt nochmal klargestellt, dass eine Änderung der Miete stets eine wesentliche Vertragsänderung darstellt. Eine einvernehmliche nachträgliche Erhöhung der Miete muss daher in Form eines schriftlichen Nachtrages vereinbart werden. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte der Vermieter unter Verweis auf eine entsprechende Regelung im Mietvertrag eine Erhöhung der Miete verlangt. Der Mieter hat die höhere Miete überwiesen und damit stillschweigend sein Einverständnis erklärt. Der Mietvertrag entsprach damit nicht mehr der Schriftform und konnte vorzeitig gekündigt werden.

Wichtig ist aber der Hinweis, dass nicht jede Anpassung der Miete zu einem Schriftformverstoß führt: Ist einer Partei schon im ursprünglichen Mietvertrag die Möglichkeit eingeräumt, die Miete einseitig anzupassen, verstößt die Ausübung des Anpassungsrechtes nicht gegen die Schriftform. Ebenso ist eine automatische Mietanpassung in Form einer Indexklausel nicht schriftformbedürftig. Auch in diesem Fall handelt es sich nicht um eine nachträgliche Änderung des Mietvertrages, sondern lediglich um die Umsetzung einer schon im Mietvertrag vereinbarten Anpassung.

Sachverhalt

Die Beklagte führte im Jahr 2004 eine öffentliche Ausschreibung für den Ausbau einer Autobahn durch, an der sich die Klägerin als Bieter beteiligte. Die Leistungen sollten im Zeitraum von September 2004 bis April 2006 ausgeführt werden und 12 Tage nach Zuschlagserteilung beginnen. Die am 2. September 2004 endende Binde- und Zuschlagsfrist wurde mit Zustimmung der Klägerin mehrfach verlängert und der Zuschlag am 30. März 2006 erteilt.

Die Klägerin verlangt Ersatz von Vorhaltekosten für eine Stahlgleitwand wegen der mehrfachen Verlängerung der Zuschlagsfrist und zwar auf Grundlage der Vertragspreise. Ohne Erfolg!

Entscheidung

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. April 2018 (Az. VII ZR 81/17) steht dem Auftragnehmer kein Anspruch auf Ersatz von Vorhaltekosten auf Grundlage der Angebotskalkulation wegen verzögerter Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren zu.

Begründung

Zunächst stellt das Gericht klar, dass dem Auftragnehmer grundsätzlich ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B zustehen kann, soweit es infolge einer verzögerten Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist. Denn die Leistungszeit hat regelmäßig Einfluss auf die Höhe der Vergütung des Auftragnehmers, so dass durch ein verzögertes Vergabeverfahren bedingte Änderungen der Leistungszeit auch zu einer Vergütungsanpassung führen müssen. Im Rahmen dessen sind Besonderheiten, wie etwa Bauerschwernisse oder Erleichterungen durch jahreszeitliche Verschiebungen unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Interessen beider Parteien und vor dem Hintergrund, dass der Auftragnehmer der Bindefristverlängerung zugestimmt hat, zu berücksichtigen.

Hier: Kein Anspruch in Anlehnung an § 2 Abs. 5 VOB/B

Vorliegend macht die Klägerin jedoch keinen Mehrvergütungsanspruch aufgrund der Verschiebung von Ausführungsfristen geltend. Vielmehr verlangt sie Ersatz von Vorhaltekosten im Zeitraum bis zur verzögerten Zuschlagserteilung, also wegen einer Störung der vorvertraglichen Rechtsbeziehung. Damit scheidet ein Anspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B aus.

Kein Anspruch auf Schadensersatz

Ein Schadenersatzanspruch in Höhe der geltend gemachten Vorhaltekosten scheidet ebenfalls aus. Denn die Klägerin verlangt mit ihrer Klage keine etwa von ihr in Erwartung des Vertragsschlusses getätigten konkreten Aufwendungen, sondern eine Entschädigung für das Vorhalten ihrer Leistungen bis zur Erteilung des Zuschlags, die sie nach Maßgabe des § 642 BGB auf Grundlage der für die Leistung kalkulierten Vergütung berechnet hat.

Kein Anspruch aus § 642 BGB

Ein Anspruch aus § 642 BGB kommt ebenso wenig in Betracht, da in dem Zeitraum, für den die Vorhaltekosten geltend gemacht werden, noch kein Werkvertrag zwischen den Parteien bestand. Deshalb konnte die Beklagte keine Obliegenheit zur Vornahme einer bei der Herstellung des Werks erforderlichen Mitwirkungshandlung im Sinne des § 642 Abs. 1 BGB verletzen.

Kein Anspruch aus § 642 BGB analog

Auch eine entsprechende Anwendung des § 642 BGB scheidet aus, da es für eine Ausdehnung auf den vorvertraglichen Bereich bereits an einer vergleichbaren Interessenlage fehlt. Ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung besteht kein Grund für eine verschuldensunabhängige Haftung des Auftraggebers bei Zuschlagsverzögerungen, die nicht auf einer Pflichtverletzung beruhen.

Hält sich ein Bieter im Vergabeverfahren leistungsbereit, dann nimmt er die Vorhaltung seiner Leistungen deswegen in Kauf, weil er darauf hofft, dass ihm der Zuschlag erteilt wird. Insoweit handelt es sich also um Kosten der Vertragsakquise. Die Ungewissheit, ob und wann dem Bieter der Zuschlag erteilt wird, gehört zum allgemeinen Risiko eines jeden Bieters, der sich an einer öffentlichen Ausschreibung beteiligt. Hinreichender Schutz wird dem Bieter dadurch gewährt, dass sein Angebot befristet ist und eine Verlängerung der Bindefrist seiner Zustimmung bedarf.

Fazit

Wird die Binde- und Zuschlagsfrist mit Zustimmung des Bieters verlängert, besteht kein Erstattungsanspruch für Vorhaltekosten auf Grundlage der Angebotskalkulation bis zur Zuschlagserteilung. Die Ausführungsfristen müssen jedoch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Parteien angepasst werden. Im Rahmen dessen kommt es dann auch darauf an, ob dem Auftragnehmer die benötigten Geräte und Mittel unter sinngemäßer Anwendung des § 6 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B rechtzeitig zur Verfügung stehen. Zudem kommt ein Anspruch auf Anpassung der Vergütung wegen der Verschiebung von Ausführungsfristen in Betracht.

Das Bundesarbeitsgericht („BAG“) hat mit Urteil vom 31.01.2018 (Az.: 10 AZR 392/17) entschieden, dass ein Arbeitnehmer vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot zurücktreten kann, wenn der Arbeitgeber die vereinbarte Karenzentschädigung nicht zahlt. Ab dem Zeitpunkt des wirksamen Rücktritts entfällt in diesem Fall der Anspruch des Arbeitnehmers auf die Karenzentschädigung.

Der Sachverhalt der Entscheidung des BAG

Der Arbeitnehmer war bei der Arbeitgeberin seit Februar 2014 als „Beauftragter technische Leitung“ beschäftigt und verdiente zuletzt EUR 6.747,20 brutto. Der Arbeitnehmer kündigte das Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 31.01.2016. Die Parteien hatten im Arbeitsvertrag ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für die Dauer von drei Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart. Als Gegenleistung für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot sollte der Arbeitnehmer eine Karenzentschädigung in Höhe von 50 Prozent der zuletzt bezogenen Vergütung erhalten. Mit E-Mail vom 01.03.2016 forderte der Arbeitnehmer die Arbeitgeberin zur Zahlung der vereinbarten Karenzentschädigung für den Monat Februar 2016 auf. Der Arbeitnehmer setzte dabei eine Frist bis zum 04.03.2016. Die Arbeitgeberin reagierte darauf nicht. Mit weiterer E-Mail vom 08.03.2016 teilte der Arbeitnehmer daraufhin mit, dass er sich „ab sofort nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden“ fühle.

Letztendlich machte der Arbeitnehmer gerichtlich gegenüber der Arbeitgeberin die Zahlung der Karenzentschädigung für die gesamte Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots (insgesamt EUR 10.120,80 brutto) geltend. Der Arbeitnehmer trug dabei vor, dass er sich durchgängig an das Wettbewerbsverbot gehalten habe. Bei der E-Mail vom 08.03.2016 habe es sich lediglich um eine „Trotzreaktion“ ohne Rechtsbindungswillen gehandelt. Die Arbeitgeberin argumentierte dagegen, dass der Arbeitnehmer wirksam vom vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbot zurückgetreten sei, sodass die Karenzentschädigung zumindest für die Zukunft entfiel.

Die Entscheidungsbegründung des BAG

Das BAG bestätigte die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg. Dem Kläger steht nach Auffassung des BAG eine Karenzentschädigung nur für die Zeit bis zur Erklärung des Rücktritts, mithin vom 01.02.2016 bis zum 08.03.2016, zu.

Das BAG entschied, dass der Arbeitnehmer durch seine Erklärung vom 08.03.2016 wirksam vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot zurückgetreten ist. Dadurch musste sich der Arbeitnehmer ab dem Zeitpunkt der Erklärung des Rücktritts am 08.03.2016 nicht mehr an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot halten. Gleichzeitig entfiel nach Auffassung des BAG auch die Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Zahlung der Karenzentschädigung.

Bei einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot stehen die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Wettbewerbsenthaltung und die Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung einer Karenzentschädigung in einem unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis. Der Arbeitnehmer ist daher berechtigt, vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot zurückzutreten, wenn der Arbeitgeber seine Gegenleistung (Zahlung der Karenzentschädigung) trotz Fristsetzung nicht oder nicht ordnungsgemäß erbringt. Das BAG wies darauf hin, dass die E-Mail vom 08.03.2016 als Rücktrittserklärung auszulegen war. Die Arbeitgeberin musste die E-Mail vom 08.03.2016 als Rücktrittserklärung verstehen. Es kam daher nicht darauf an, dass die Erklärung angeblich nur als „Trotzreaktion“ gedacht gewesen sei. Da es sich bei dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot aus Sicht des BAG um ein Dauerschuldverhältnis handelt, wirkt der Rücktritt nur für die Zukunft und nicht auf den Vertragsbeginn zurück. Daraus folgt, dass das BAG dem Arbeitnehmer eine Karenzentschädigung für die Zeit vom 01.02.2016 bis zum 08.03.2016 zusprach. Ab dem 09.03.2016 bestand aufgrund des wirksamen Rücktritts kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Karenzentschädigung mehr.

Fazit

Zahlt der Arbeitgeber im Rahmen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots die vereinbarte Karenzentschädigung nicht, kann der Arbeitnehmer nach erfolgloser Fristsetzung den Rücktritt erklären. Dies führt dazu, dass der Arbeitnehmer nicht mehr zur Wettbewerbsenthaltung verpflichtet ist. Gleichzeitig besteht jedoch auch kein Anspruch des Arbeitnehmers mehr auf Karenzentschädigung. Umgekehrt kann auch der Arbeitgeber die Möglichkeit eines Rücktritts vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot prüfen, wenn der Arbeitnehmer sich vertragswidrig verhält und beispielsweise einen Wettbewerbsverstoß begeht. Begeht der Arbeitnehmer einen Wettbewerbsverstoß, entfällt der Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung der Karenzentschädigung für die Dauer des Wettbewerbsverstoßes. Darüber hinaus bleibt jedoch für die Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots die Pflicht zur Zahlung der Karenzentschädigung aufrechterhalten, soweit und solange der Arbeitnehmer sich an das Wettbewerbsverbot hält. Möchte der Arbeitgeber dies vermeiden und ist das Interesse des Arbeitgebers an der Einhaltung des Wettbewerbsverbots aufgrund des begangenen Wettbewerbsverstoßes entfallen, kann der Arbeitgeber unter den Voraussetzungen des § 323 BGB vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot zurücktreten.

Die vorliegende Entscheidung des BAG vom 31.01.2018 bestätigt damit einmal mehr die Praxisrelevanz von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten. Unternehmen, die mit ihren Arbeitnehmern nachvertragliche Wettbewerbsverbote vereinbaren, sollten sich mit den sich daraus ergebenden Rechtsfragen auseinandersetzen.