Das (deutsche) Bundeskartellamt und die (österreichische) Bundeswettbewerbsbehörde haben am 9. Juli 2018 die finale Fassung des gemeinsamen Leitfadens zur neuen Transaktionswert-Schwelle in der Fusionskontrolle veröffentlicht.

Der Leitfaden soll mit Hilfe von Erläuterungen und Beispielen als Auslegungshilfe bei der Anwendung einer im vergangenen Jahr in beiden Ländern eingeführten Aufgreifschwelle dienen, mit der durch die Einbeziehung eines kaufpreisbezogenen Kriteriums insbesondere Zusammenschlüsse in der Digitalwirtschaft, wie etwa der Erwerb von WhatsApp durch Facebook, erfasst werden sollen.

Hintergrund

Im Zuge der Novellierung des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen („GWB“) und des österreichischen Kartellgesetzes („KartG“) im Jahr 2017 war im Hinblick auf die zunehmende Digitalisierung der Märkte (jeweils) eine zusätzliche Aufgreifschwelle in der Fusionskontrolle eingeführt worden, mit der Fälle wie etwa der Erwerb von WhatsApp durch Facebook erfasst werden sollen (§ 35 Abs. 1a GWB bzw. § 9 Abs. 4 KartG). Hiernach kann auch der Erwerb eines Unternehmens, welches (zwar) noch keinen nennenswerten Umsatz erwirtschaftet, dessen Erwerb aber zu einem hohen Kaufpreis (in Deutschland mehr als 400 Mio. Euro und in Österreich mehr als 200 Mio. Euro) erfolgt, der Fusionskontrolle unterliegen (die folgenden Ausführungen beziehen sich exemplarisch nur auf das GWB).

Bis zum Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle war eine Transaktion (nach deutschem Recht) nur dann anmeldepflichtig, wenn die nachfolgend genannten Umsatzschwellenwerte kumulativ überschritten wurden:

• Weltweiter Umsatz der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen von insgesamt mehr als 500 Mio. EUR und
• Umsatz mindestens eines der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Deutschland von mehr als 25 Mio. EUR (1. Inlandsumsatzschwelle) und
• Umsatz eines anderen an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Deutschland von mehr als 5 Mio. EUR (2. Inlandsumsatzschwelle).

Der Erwerb von WhatsApp durch Facebook war in Deutschland vor diesem Hintergrund nicht fusionskontrollpflichtig, da WhatsApp zum damaligen Zeitpunkt den wesentlichen Teil seiner Leistungen in Deutschland kostenlos angeboten hat, somit keine nennenswerten Umsätze erzielte und daher die vorgenannte 2. Inlandsumsatzschwelle nicht erreicht worden war.

Seit dem Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle ist ein Zusammenschluss (nach deutschem Recht) auch dann anmeldepflichtig, wenn (kumulativ)

• die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen insgesamt einen weltweiten Umsatz von mehr als 500 Mio. Euro erzielt haben,
• der Umsatz mindestens eines der beteiligten Unternehmen in Deutschland mehr als 25 Mio. Euro beträgt,
• weder das zu erwerbende Unternehmen noch ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von jeweils mehr als 5 Millionen Euro erzielt haben (die 2. Inlandsumsatzschwelle entfällt also in der zusätzlichen Aufgreifschwelle),
• der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss mehr als 400 Mio. Euro beträgt (neues Kriterium) und
• das zu erwerbende Unternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist (neues Kriterium).

Inhalt des Leitfadens

In dem Leitfaden werden im Wesentlichen die beiden neu eingeführten Kriterien, d.h. der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss und die Voraussetzung der erheblichen Inlandstätigkeit des Zielunternehmens erläutert; daneben werden auch verfahrensrechtliche Fragen behandelt.

Der Wert der Gegenleistung umfasst ausweislich des Leitfadens alle Vermögensgegenstände und sonstigen geldwerten Leistungen, die der Veräußerer vom Erwerber im Zusammenhang mit dem infrage stehenden Zusammenschluss erhält. Der Begriff des Vermögensgegenstands ist hiernach weit zu verstehen: Er schließt alle Geldzahlungen ein, die Übertragung von Stimmrechten, Wertpapieren, von Sachanlagen sowie von immateriellen Vermögensgegenständen. Dazu sollen auch Gegenleistungen zählen, die an den Eintritt bestimmter Bedingungen geknüpft sind, wie sie bspw. in Earn-Out-Klauseln enthalten sind, oder andere im Zusammenhang mit dem Zusammenschluss vereinbarte zusätzliche Zahlungen an den Veräußerer, wenn zu einem zukünftigen Zeitpunkt bestimmte Umsatz- oder Gewinnziele erreicht werden (z. B. Lizenzgebühren).

Ebenfalls einzubeziehen seien Zahlungen für einen vereinbarten Wettbewerbsverzicht des Veräußerers, soweit diese nicht bereits vollständig in anderen Teilen der Gegenleistung enthalten sind. Hinsichtlich der Methoden der Wertermittlung geht der Leitfaden insbesondere auf die Fallkonstellationen ein, bei denen die Gegenleistung aus Barmitteln, aus Wertpapieren und/oder aus anderen Vermögenswerten besteht.

Mit der Voraussetzung der erheblichen Inlandstätigkeit des Zielunternehmens sollen Fälle aus dem Anwendungsbereich herausgenommen werden, die im Wesentlichen die Übernahme eines nur im Ausland tätigen Unternehmens betreffen. Diesbezüglich werden im Leitfaden insbesondere Fragen der Messung der Inlandstätigkeit, deren räumlicher Zuordnung (Inlandsbezug), des Marktbezugs sowie der Erheblichkeit erörtert.

Die Inlandstätigkeit wird bei der Prüfung der neuen Aufgreifschwelle ausweislich des Leitfadens in der Regel nicht anhand der Inlandsumsätze, sondern an anderen Indikatoren gemessen, die sich je nach Branche und Tätigkeit unterscheiden können. Im digitalen Bereich kommen bspw. die monatlichen Nutzerzahlen („Monthly Active User“) oder die Zugriffshäufigkeit einer Website („unique visitor“) als Indikatoren in Betracht.

Der Leitfaden kann auf der Webseite des Bundeskartellamtes abgerufen werden.

Fazit

Mit dem neuen Leitfaden fassen die beiden Kartellbehörden die noch junge Fallpraxis hinsichtlich der neuen Aufgreifschwelle zusammen und erhöhen somit die Rechtssicherheit bei der Prüfung von Zusammenschlussvorhaben. Die im Leitfaden enthaltenen Erwägungen sind allerdings ausdrücklich noch vorläufig, weshalb die Entscheidungspraxis der beiden Kartellbehörden weiter zu beobachten bleibt.

Die Verantwortung für die Prüfung der Anmeldepflicht verbleibt auch in Bezug auf die neue Aufgreifschwelle in jedem Fall bei den zusammenschlussbeteiligten Unternehmen. Je näher sich der „Wert der Gegenleistung“ an dem einschlägigen Schwellenwert bewegt, desto genauer muss diese Prüfung ausfallen. Hierzu sollten die Erläuterungen und Beispiele des Leitfadens herangezogen werden. In Grenzfällen ist eine vorsorgliche Anmeldung zu empfehlen.

Hintergrund

Nach § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB bedarf ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, der notariellen Beurkundung. Auch Änderungen oder Ergänzungen eines schon beurkundeten, aber noch nicht durch Auflassung (Einigung zur Übertragung des Eigentums) vollzogenen Grundstücksübertragungsvertrages sind grundsätzlich formbedürftig.

Sinn und Zweck des Formzwangs ist es zunächst, die Beteiligten vor unüberlegten, potenziell besonders bedeutsamen Rechtsgeschäften zu bewahren („Warnfunktion“). Zudem soll mit der Beurkundung durch einen Notar eine Beratung und Belehrung („Beratungsfunktion“) sowie darüber hinaus sichergestellt werden, dass die Erklärungen der Beteiligten eindeutig, richtig und vollständig fixiert werden („Klarstellungsfunktion“). Letztendlich ist mit dem besonderen Formerfordernis eine erhöhte Beweiswirkung verbunden („Beweisfunktion“), womit nicht nur dem Interesse der Beteiligten, sondern des Rechtsverkehrs im Allgemeinen Rechnung getragen wird.

In der Praxis wird im Rahmen der notariellen Beurkundung häufig die Auflassung von den Parteien erklärt und darüber hinaus bereits die Umschreibung des Eigentums im Grundbuch bewilligt und beantragt. Allerdings wird der Notar regelmäßig angewiesen, den Antrag auf die Umschreibung des Eigentums erst beim Grundbuchamt einzureichen, wenn der Kaufpreis in voller Höhe beglichen worden ist.

In dieser Konstellation bedürfen – so die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) – Änderungen des Grundstücksübertragungsvertrages, die zeitlich der Auflassung nachfolgen, nicht der besonderen Form des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn mit der Auflassung sei die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung bereits in vollem Umfang erfüllt, so dass der Veräußerer auch nicht mehr vor einer übereilten Entschließung zur Grundstücksübertragung bewahrt werden müsse. Damit sei der gesetzgeberische Grund für das Formerfordernis zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gegeben.

Der Entscheidung des BGH haben sich einige Oberlandesgerichte angeschlossen. Das OLG Düsseldorf hält die Entscheidung (mit Einschränkungen) hingegen für nicht zutreffend. Ebenfalls kritisiert wird die Rechtsprechung des BGH in der überwiegenden Literatur.

Entscheidung des OLG Stuttgart

Das OLG Stuttgart hat sich mit Urteil vom 18. Juli 2017 (Az. 10 U 140/16) den kritischen Stimmen angeschlossen und entgegen der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden, dass Änderungen eines Grundstücksübertragungsvertrages auch dann gem. § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB der notariellen Beurkundung bedürfen, wenn der Änderungsvertrag nach Auflassung, aber noch vor Eigentumsumschreibung geschlossen wird.

Zur Begründung stützt sich das Gericht zunächst auf den Wortlaut des § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB, dem kein Hinweis darauf zu entnehmen sei, dass Änderungen nach der Auflassung aber vor Eintragung in das Grundbuch formfrei erfolgen können.

Zudem spreche die Systematik der Vorschrift gegen eine Formerleichterung. Denn nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB wird ein ohne Beachtung der notariellen Form geschlossener Vertrag (nur dann) seinem ganzen Inhalt nach gültig, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen.

Auch der Zweck des Beurkundungszwangs bleibe trotz der erfolgten Auflassung bestehen. Werde beispielsweise der Kaufpreis nachträglich reduziert, dieser Umstand aber nicht notariell beurkundet, lasse sich der Umfang der Zahlungspflichten kaum rechtssicher nachweisen. Außerdem werde die Warnfunktion und der damit verbundene Schutz des Veräußerers in diesem Fall unterlaufen. Letztendlich könne das Argument des BGH nicht überzeugen, dass die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung mit der Auflassung in vollem Umfang erfüllt sei und deshalb nach erklärter Auflassung nicht mehr bestehe. Denn faktisch werde der Notar einen Antrag auf Eigentumsumschreibung beim Grundbuchamt nicht einreichen, wenn sich der Käufer nachträglich auf den Standpunkt stellt, der Kaufpreis sei reduziert worden, dies jedoch vom Veräußerer in Abrede gestellt wird.

Praxishinweis

Die Entscheidung liegt dem BGH derzeit zur Überprüfung vor. Zwar lässt sich nicht rechtssicher voraussagen, ob der BGH der Argumentation des OLG Stuttgart folgen wird und damit seine bisherige Rechtsprechung aufgibt. Es sprechen jedoch gute Gründe für die Entscheidung des OLG Stuttgart und die damit verbundene Beurkundungspflicht bei Änderungen von Grundstücksübertragungsverträgen.

Bis zur Entscheidung des BGH, sollten Änderungen in jedem Fall beurkundet werden. Denn andernfalls besteht die Gefahr, dass nachträgliche Änderungen – z.B. in Form von Sonderwünschen bei Bauträgerverträgen – mangels notarieller Beurkundung unwirksam sind. Zum Teil wird sogar vertreten, dass eine wegen Verstoßes gegen § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB formnichtige Sonderwunschvereinbarung grundsätzlich dazu führt, dass der Bauträgervertrag insgesamt unwirksam wird. Um dies zu verhindern, wird eine notarielle Beurkundung zwingend empfohlen.

Die EU-Kommission hat am 16.07.2018 einen neuen Verhaltenskodex für die Durchführung von Beihilfeverfahren („Leitfaden“) veröffentlicht, der Orientierungshilfen zur praktischen Abwicklung von Beihilfeverfahren beinhaltet, um deren Wirksamkeit, Transparenz und Vorhersehbarkeit zu verbessern.

Hintergrund

Die EU-Kommission führt seit dem Jahr 2012 eine umfassende Modernisierung des Beihilferechts durch (State Aid Modernisation – „SAM“). Das Ziel besteht hierbei darin, die Beihilfenkontrolle auf diejenigen Fälle zu konzentrieren, welche besonders starke Auswirkungen auf den europäischen Binnenmarkt haben. Gleichzeitig soll die Prüfung von Fällen lokalerer Art mit geringen Auswirkungen auf den Handel vereinfacht werden.

Zur Umsetzung dieser Ziele sind in den letzten Jahren bereits einige Regelungen vereinfacht und gestrafft worden. Wesentliche SAM-Bausteine waren dabei die Erweiterung des  Anwendungsbereichs der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung („AGVO“), welche nunmehr 97 % der Beilhilfemaßnahmen erfasst, die Veröffentlichung der Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe, in der u.a. erläutert wird, welche öffentlichen Förderungen keine staatlichen Beihilfen darstellen, sowie eine geänderte Verfahrensverordnung für staatliche Beihilfen.  

Inhalt

In dem neuen Leitfaden wird nunmehr seitens der EU-Kommission erläutert, wie Beihilfeverfahren durchgeführt werden, welche Maßnahmen die Kommission ergreift, um die Dauer der Verfahren zu verkürzen und ihre Transparenz und Vorhersehbarkeit zu steigern, wie Beschwerden über staatliche Beihilfen behandelt werden und wie die Kommission die praktische Umsetzung staatlicher Beihilfen durch die Mitgliedstaaten überwacht.

Im Einzelnen geht die EU-Kommission insbesondere darauf ein,

• wie der Kontakt zwischen der Kommission und den Behörden der Mitgliedstaaten abläuft und was in der Zeit vor der förmlichen Anmeldung der Beihilfen zu beachten ist;
• wie die Behörden der Mitgliedstaaten Maßnahmen, bei denen eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs unwahrscheinlich ist, durchführen können, ohne sie förmlich bei der Kommission zur Genehmigung anzumelden;
• wie die Bearbeitung von Beihilfesachen dadurch erleichtert wird, dass die Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer Zusammenarbeit mit der Kommission angeben können, welche Fälle für sie von besonders hoher Priorität sind;
• wie die Kommission über ein Netz nationaler Koordinatoren, das sie für die laufenden Kontakte mit den einzelnen Mitgliedstaaten unterhält, bei Auftreten von Problemen sofort Unterstützung leisten kann;
• wie die Kommission mit den Mitgliedstaaten Vereinbarungen über die Behandlung neuartiger, komplexer oder dringender Fälle trifft, wie etwa Vorhaben im Bereich transeuropäischer Verkehrsnetze (TEN-V), die auf den Bau bzw. die Modernisierung von Verkehrsinfrastruktur abzielen.
• wie die Kommission mithilfe von Instrumenten zur Einholung von Marktauskünften direkt bei den zuständigen Behörden oder Unternehmen sachdienliche Informationen einholen kann;
• wie die Kommission mit den Mitgliedstaaten im Bereich der Bewertung und Überwachung staatlicher Beihilfen zusammenarbeitet und
• wie Beschwerden über staatliche Beihilfen von der Kommission nach der Änderung der Verfahrensverordnung für staatliche Beihilfen bearbeitet werden.

Der Leitfaden kann hier abgerufen werden: ec.europa.eu/competition/state_aid/reform/best_practise/de.pdf

Fazit

Mit der Veröffentlichung des Leitfadens setzt die EU-Kommission die Modernisierung des Europäischen Beihilferechts konsequent fort. Für Beihilfegeber und Beihilfeempfänger wird die praktische Abwicklung der Beihilfegewährung damit in begrüßenswerter Weise weiter vereinfacht. Die Maßnahmen zur Modernisierung des Beihilferechts dürfen indes nicht dahingehend missverstanden werden, dass (vermeintlich) kleinere und/oder lokale Fälle nunmehr grundsätzlich in Gänze dem Anwendungsbereich des Beihilferechts entzogen wären. Die beteiligten Beihilfegeber und Beihilfeempfänger sind vielmehr für die Prüfung der Anwendungsvoraussetzungen der modernisierten Regelungen, deren Einhaltung und eine entsprechende Dokumentation selbst verantwortlich. Außerdem bestehen erhöhte Transparenzanforderungen und Monitoringpflichten, deren Einhaltung konstitutive Voraussetzung für eine Freistellung von der Notifizierungspflicht etwa unter den Voraussetzungen der AGVO ist, um der EU-Kommission eine stärkere Ex-Post-Kontrolle zu ermöglichen.