23.09.2014 | Bau- und Immobilienrecht
Verzug ohne Mahnung – Vertragsstrafe ebenso
Die meisten Bauverträge enthalten zumindest einen Vertragstermin, nämlich den Fertigstellungstermin; u. U. werden zusätzlich noch Zwischentermine als Vertragstermine im Sinne von § 5 Abs. 1 VOB/B vereinbart. Bei Überschreiten eines solchen Vertragstermins gerät der Unternehmer in Verzug gem. § 278 Abs. 2 BGB, ohne dass es einer Mahnung des Auftraggebers bedarf. Denn die Leistungszeit ist entweder nach dem Kalender bestimmt (Vertragstermin) oder jedenfalls bestimmbar (Vertragsfrist).
Mit Verzugseintritt haftet der Unternehmer grundsätzlich für den Verzugsschaden. Sofern der Vertrag eine wirksame Vereinbarung einer Vertragsstrafe enthält, ist der Verzugseintritt aber auch Voraussetzung für die Verwirkung der Vertragsstrafe (§ 11 Abs. 2 VOB/B bzw. § 339 S. 1 BGB). Auch die Vertragsstrafe kann also anfallen, ohne dass der Auftraggeber mahnt.
Störung führt zu Verschiebung von Terminen
Nun kommt es bei den meisten Bauvorhaben zu ein oder mehreren Behinderungen, die den Bauablauf stören. Kommt die Störung aus dem Risikobereich des Auftraggebers, verlängern sich die Ausführungsfristen entsprechend (§ 6 Abs. 2 VOB/B). Vereinbarte Vertragsfristen verlängern sich also, vereinbarte Vertragstermine verschieben sich. In einfach gelagerten Fällen lassen sich die neuen Termine errechnen, in komplizierten Fällen ggf. durch einen Baubetriebler ermitteln. Es sieht also auf den ersten Blick so aus, als wären die neuen Termine oder Fristen wieder „nach dem Kalender bestimmt“ bzw. bestimmbar.
Nach Behinderung: Kein Verzug ohne Mahnung!
Das sehen Rechtsprechung und Literatur aber schon seit langer Zeit anders. Wie eine aktuelle Entscheidung (KG, Urteil vom 14.06.2013 – 7 U 124/12; BGH, Beschluss vom 08.05.2014 – VII ZR 166/13, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen) erneut bestätigt, ist ein Termin, der infolge einer Verzögerung erst neu berechnet werden muss, nicht mehr „nach dem Kalender bestimmt“ im Sinne des Gesetzes. Das heißt: Für den Verzugseintritt ist nun eine Mahnung nach Eintritt der Fälligkeit erforderlich (§ 286 Abs. 1 S. 1 BGB).
Ohne Verzug keine Vertragsstrafe
In der erwähnten Entscheidung bestand noch Monate nach dem vereinbarten Fälligkeitstermin keine völlige Baufreiheit. Ein neuer Fertigstellungstermin wurde nicht vereinbart. Die Fertigstellung verzögerte sich gegenüber dem vereinbarten Termin erheblich, und der Bauherr macht daher die volle Vertragsstrafe geltend. Da er die Fertigstellung nicht angemahnt hatte, hat er damit allerdings keinen Erfolg.
Kein Verzug ohne Mahnung – keine Vertragsstrafe ohne Verzug.
Lösung: Regelmäßige Mahnungen ab vermuteter Fälligkeit
Für die Herbeiführung des Verzugs muss der Bauherr – wie erwähnt – nach Eintritt der Fälligkeit mahnen. Eine zu früh ausgesprochene Mahnung ist wirkungslos. Also muss sich der Bauherr zunächst überlegen, wo denn nach seiner Meinung der verschobene Termin liegt. Dann muss er nach dessen Ablauf mahnen. Da er aber in vielen Fällen nicht sicher sein kann, ob seine Einschätzung richtig ist, empfiehlt es sich, danach in regelmäßigen Abständen erneut zu mahnen, um so mindestens einmal tatsächlich nach Eintritt der Fälligkeit gemahnt zu haben.