23.04.2020 | Vergaberecht
Was sind Planungsfabrikate?
Der Vorteil der Verwendung eines Planungsfabrikates im Leistungsverzeichnis wird allgemein darin gesehen, dass auf diese Weise möglichst konkrete Vorgaben hinsichtlich der gewünschten Leistung gemacht werden können, ohne dass er verletzt wird (so die bisher scheinbar überwiegende Ansicht, der sog. „Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung“, wie er u.a. in § 7 EU Abs. 2 Satz 1 VOB/A oder § 7 Abs. 2 VOB/A enthalten ist). Der Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung ist eine Ausprägung des in § 97 Abs. 1 GWB geregelten Wettbewerbsgrundsatzes. Er bedeutet, dass in technischen Spezifikationen grundsätzlich nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren, das die von einem bestimmten Unternehmen bereitgestellten Produkte charakterisiert, oder auf Marken, Patente oder Typen verwiesen werden darf, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt werden.
Eine Ausnahme vom diesem Grundsatz und damit eine „produktspezifische Ausschreibung“ ist nach § 7 EU Abs. 2 VOB/A oder § 7 Abs. 2 VOB/A nur dann zulässig, wenn diese entweder durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist oder der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann; solche Verweise müssen mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen sein.
Bisher überwiegende Ansicht: Planungsfabrikate zulässig
Wie vorstehend bereits kurz dargelegt, geht die bisher überwiegende Ansicht davon aus, dass Planungsfabrikate keine Einschränkung des Grundsatzes der produktneutralen Ausschreibung begründen und damit immer zulässig sind.
Letzteres wird damit begründet, dass die Planungsfabrikate nur beispielhaft genannt werden und aus Sicht des Auftraggebers keine Festlegung auf ein bestimmtes Produkt darstellen sondern den Bietern lediglich die Bearbeitung des Angebots erleichtern sollen. Die Praxis hat dabei, um die Unverbindlichkeit des Planungsfabrikats zu betonen, bei der Angabe des Planungsfabrikats den Zusatz „oder gleichwertig“ ergänzt.
Das OLG Düsseldorf und die VK Thüringen haben sich übereinstimmend für die Rechtmäßigkeit der vorbeschriebenen Praxis und damit für die Zulässigkeit von Planungsfabrikaten ausgesprochen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.10.2012, VII-Verg 34/12; 09.01.2013, Verg 33/12; VK Thüringen, Beschluss vom 21.11.2019).
Planungsfabrikate laut VK Südbayern nicht zulässig
Die VK Südbayern hat in ihrem aktuellen Beschluss vom 18.02.2020 festgestellt, dass die Verwendung von Planungsfabrikaten vergaberechtlich nicht zulässig ist. Die VK Südbayern stellt dabei zunächst klar, dass eine Ausschreibung unter Nennung von Planungsfabrikaten in § 7 EU Abs. 2 VOB/A keine Grundlage hat. Nach Auffassung der Vergabekammer kann die Verwendung von Planungsfabrikaten nicht durch „den Auftragsgegenstand gerechtfertigt werden, da der Auftraggeber gerade kein bestimmtes Produkt vorschreiben will oder kann, sondern bewusst gleichwertige Alternativen akzeptieren will“. Die Verwendung von Planungsfabrikaten kommt nach Ansicht der Vergabekammer daher nur dann in Betracht, wenn der Auftraggeber nicht in der Lage ist, seinen Beschaffungsbedarf abstrakt in Form von detaillierten technischen Spezifikationen im Leistungsverzeichnis zu beschreiben.
Für die Ansicht der VK Südbayern spricht neben dem Wortlaut von § 7 EU Abs. 2 VOB/A insbesondere die Entscheidung des EuGH vom 25.10.2018, C-413/17 („Roche Lietuva“). Der EuGH hat in dieser Entscheidung festgestellt, dass …
- die technischen Spezifikationen allen Wirtschaftsteilnehmern den gleichen Zugang zum Vergabeverfahren gewähren müssen,
- die Öffnung der öffentlichen Beschaffungsmärkte für den Wettbewerb nicht in ungerechtfertigter Weise behindern dürfen (Rn. 31, 39, 40)
- und die Bevorzugung der Produkte eines bestimmten Herstellers – und sei es bereits durch detaillierte Festlegung technischer Spezifikationen – diese Ziele in Gefahr bringen können (Rn. 37).
Angesichts des Ausnahmecharakters des § 7 EU Abs. 2 VOB/A betont der Gerichtshof, dass dessen Bedingungen, unter denen der öffentliche Auftraggeber, nicht produktneutral ausschreiben kann, eng auszulegen sind.
Aufgrund dieser Feststellungen besteht nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern für eine nur richterrechtlich geschaffene, erweiternde Fallgruppe von Ausnahmen vom Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung kein Raum und somit nach ihrer Ansicht erhebliche Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Ausschreibung unter Nennung von Planungsfabrikaten
Wir raten ab, Planungsfabrikate zu verwenden
Vor diesem Hintergrund ist Auftraggebern, die in den Zuständigkeitsbereich der VK Südbayern fallen, dringend davon abzuraten Planungsfabrikate für die Leistungsbeschreibung in ihren Ausschreibungen zu verwenden.