20.05.2022 | Arbeitsrecht
In Unternehmen kommt es immer wieder vor, dass Mitarbeiter hinter den Erwartungen ihrer Vorgesetzten zurückbleiben: Sie arbeiten langsamer und mit weniger Engagement als ihre Kollegen und begehen häufiger Arbeitsfehler. Für diese Mitarbeiter hat sich der Begriff low peformer herausgebildet. Besteht die Minderleistung über einen längeren Zeitraum, kann dies sowohl den Betrieb wirtschaftlich belasten als auch zur Unzufriedenheit innerhalb der Belegschaft beitragen. Das ist anzunehmen, insbesondere wenn andere Mitarbeiter die zurückbleibende Arbeit mit erledigen müssen. Hier stellt sich die Frage, welche Handlungsalternativen Arbeitgebern zustehen.
Kündigung aufgrund von low peformance?
Die Kündigung aufgrund von Minderleistung ist zwar grundsätzlich möglich, jedoch aufwändig und risikobehaftet. In einem Kündigungsschutzprozess muss der Arbeitgeber in einem ersten Schritt darlegen und beweisen, dass eine erhebliche Unterschreitung der Durchschnittsleistung vorliegt. Sodann ist in einem zweiten Schritt die Ursache der low peformance zu ermitteln.
Bereits problematisch ist, welche Leistung der Arbeitnehmer eigentlich konkret erbringen muss. Entscheidend kommt es dabei nicht auf einen objektiven Maßstab sondern, nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG), auf das „subjektive Leistungsvermögen“ des Arbeitnehmers an: Der Arbeitnehmer muss diejenige Leistung erbringen, die er bei „angemessener Anspannung seiner geistigen und körperlichen Kräfte auf Dauer ohne Gefährdung seiner Gesundheit zu leisten imstande ist“ (BAG v. 11.12.2003, 2 AZR 667/02). Kurz: Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann.
Ermittlung der low peformance
Nach dem BAG müssen Arbeitgeber zunächst eine Gruppe vergleichbarer Arbeitnehmer – ggf. aus dem gesamten Unternehmen – bilden und innerhalb dieser die zu erwartende Durchschnittsarbeitsleistung definieren. Dies vermag bei quantitativ messbaren Arbeitsergebnissen, beispielsweise bei der Produktion von Waren an einem Fließband, noch möglich sein, bereitet bei nur qualitativ messbaren Arbeitsergebnissen regelmäßig Schwierigkeiten.
Sofern das gelingt, ist nach der Rechtsprechung von einer low peformance auszugehen, wenn der Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum durchschnittlich weniger als 66 % der Leistung eines vergleichbaren Arbeitnehmers erbringt bzw. er die durchschnittliche Leistung vergleichbarer Arbeitnehmer um ein Drittel unterschreitet (BAG v. 11.12.2003, 2 AZR 667/02).
Was unter einem „längeren Zeitraum“ zu verstehen ist, ist durch die Rechtsprechung bisher nicht konkretisiert worden. Das LAG Rheinland-Pfalz (v. 16.4.2015, 5 Sa 638/14) erachtet jedenfalls einen Zeitraum von 40 Tagen nach Übertragung einer neuen Arbeitsaufgabe als nicht ausreichend.
Kann nicht oder will nicht?
Auf der zweiten Stufe stellt sich die Frage, ob eine verhaltensbedingte (der Arbeitnehmer kann, aber will nicht), oder eine personenbedingte (der Arbeitnehmer kann nicht, aber will) Minderleistung vorliegt, die jeweils unterschiedliche Voraussetzungen an eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses stellen. Oftmals liegen auch Mischtatbestände vor: Der Arbeitnehmer kann und will nicht. In einem Kündigungsschutzprozess sollten sich Arbeitgeber stets auf verhaltens- und personenbedingte Gründe berufen.
Sonderfall der no peformance
Erbringt ein Arbeitnehmer nicht nur eine Minderleistung, sondern nachweisbar überhaupt keine Arbeitsleistung, verletzt der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht. Der Arbeitgeber ist i.d.R. berechtigt, den Arbeitnehmer abzumahnen und bei wiederholtem Verstoß ordentlich oder außerordentlich zu kündigen. Je nach Unternehmenskultur kann der Nachweis der (zumindest zeitweisen) no peformance bedeutend schwieriger sein. Das gilt insbesondere, wenn Arbeitnehmer in der Gestaltung ihrer Arbeitszeit flexibel sind, Vertrauensarbeitszeit besteht, keine konkreten Abgabefristen oder Vorgaben bestehen oder bei Arbeitnehmern, die im Homeoffice oder mobil arbeiten. Hier kann sogenanntes „Micromanagement“ in Form von konkreten Zielvorgaben und engmaschigen Kontrollen von Arbeitsergebnissen, hilfreich sein. Bei umfassenden Leistungskontrollen sind jedoch stets etwaige Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats sowie datenschutzrechtliche Bestimmungen zu berücksichtigen.
Handlungsempfehlungen für Arbeitgeber
Eine rechtssichere Kündigung von low peformern bedarf stets einer sorgfältigen Vorbereitung. Arbeitgeber sollten Arbeitsanweisungen und Leistungen des Arbeitnehmers genau dokumentieren. Um die Leistung des Arbeitnehmers zu quantifizieren und Leistungsdefizite aufzudecken kann mit dem Arbeitnehmer ein Leistungsentwicklungsplan vereinbart werden. Liegt eine Minderleistung über einen längeren Zeitraum vor, muss der Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Kündigung (gegebenenfalls auch mehrfach) abgemahnt werden. Ist bereits in den ersten Monaten absehbar, dass die Arbeitsleistung unterdurchschnittlich ist, sollten Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis bereits in der Probezeit beenden. Alternativ bleibt stets die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einen Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag.