Dr. André Schmidt

Beitrag von Dr. André Schmidt und Philip Koch (Rechtsreferendar)

Vertrauen durch Transparenz

Etwa 60 Prozent des privaten und 30 Prozent des öffentlichen Verbrauchs an Waren und Dienstleistungen werden, nach Einschätzung der Europäischen Union, im Zusammenhang mit der gesamten digitalen Wirtschaft über Online-Vermittler abgewickelt. Plattformbetreiber fungieren dabei als Schnittstelle zwischen Unternehmer und Kunden.

Die EU hat vor diesem Hintergrund mit Wirkung zum 12. Juli 2020 die „Platform-to-Business-Verordnung“ bzw. „P2B-VO“ (EU-Verordnung 2019/1150) erlassen, die ab diesem Tag unmittelbar und verbindlich EU-weit gilt. Ziel der Verordnung ist es, Online-Vermittlungsdienste und -Plattformen transparenter und ausgeglichener zu gestalten.

Balance zwischen Plattformen und Unternehmern

Laut der Begründung zur P2B-VO sieht die EU ein potenziell gefährliches Abhängigkeitsverhältnis von Unternehmen gegenüber bestimmten Online-Diensten. Dieses Ungleichgewicht könne dazu führen, dass die Anbieter solcher Online-Vermittlungsdienste nach Gutdünken möglicherweise schädliche Handelspraktiken anwenden könnten. Dies könnte wiederum den Absatz, den gewerbliche Nutzer über sie abwickeln, einschränken und auch deren Vertrauen untergraben. Die Verordnung soll daher vor allem eine bessere Balance zwischen Plattformen und deren Geschäftskunden schaffen. So soll zum Beispiel sichergestellt werden, dass interne Beschwerdemechanismen eingerichtet werden, um Streitigkeiten, etwa hinsichtlich der Platzierung von Produkten oder Sperren von Angeboten, einfacher und schneller beilegen zu können. Im Gegensatz zu der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht sollen nun, anstelle einer rückwirkenden Überprüfung, aus ex-ante-Sicht lenkende Gesetzesvorgaben gemacht werden, die dazu im Raum der Europäischen Union einheitlich Wirkung entfalten.

Amazon, Apple & Co. sind betroffen

Der Regelungsgehalt der Platform-to-Business-Verordnung umfasst zum einen Online-Vermittlungsdienste (Art. 2 Nr. 2 P2B-VO). Hierzu gehören Online-Plattformen,

• die es anderen Unternehmern ermöglichen,
• dass diese ihre Waren oder Dienstleistungen gegenüber Verbrauchern anbieten

Ausgenommen sind jedoch die Bereiche Peer-to-Peer, also Dienste ohne beteiligte gewerbliche Nutzer, und Business-to-Business, also Dienste ohne Beteiligung von Verbrauchern, sowie Online-Zahlungsdienste. Von der Verordnung sind bspw. Online-Marktplätze für Waren, Software oder Dienste sowie Unterkunft- und Reisevermittlungsportale betroffen. Zu den bekannten Vertretern solcher Dienste gehören sicherlich Preisvergleichsportale, Amazon Marketplace, eBay, Facebook Pages, App Stores und (je nach Ausgestaltung) auch Reiseportale.

Zum anderen erstreckt sich der Anwendungsbereich der Verordnung auch auf und Online-Suchmaschinen (Art. 2 Nr. 5 P2B-VO).

Grundsätzlich ist eine Anwendung auch auf Dienste mit Sitz außerhalb der EU denkbar, da die Verordnung gemäß Art. 1 Abs. 2 P2B-VO keine Einschränkung aufgrund des jeweiligen Niederlassungsortes oder Wohnsitzes des Anbieters macht. Maßgeblich ist nur, dass die gewerblichen Nutzer, die solche Dienste in Anspruch nehmen, ihren Sitz oder Wohnort in der EU haben und über den Vermittlungsdienst Waren oder Dienstleistungen in der EU befindlichen Kunden anbieten.

AGB-Änderungen bedürfen Unterrichtung

Die Verordnung bringt verschiedene Verpflichtungen für Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten und -Suchmaschinen mit sich. Diese betreffen vorwiegend den Inhalt der allgemeinen Geschäftsbedingungen, aber auch unter anderem das Beschwerdemanagement, Transparenz bezüglichen Rankings und die Möglichkeit Einschränkungen des Dienstes gegenüber gewerblichen Nutzern vorzunehmen.

Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen gemäß Art. 3 P2B-VO von den Anbietern von Online-Vermittlungsdiensten klar und eindeutig formuliert sowie jederzeit leicht verfügbar sein und Gründe enthalten, nach welchen objektiven Kriterien Dienste für gewerbliche Nutzer ausgesetzt, beendet oder sonst eingeschränkt werden. Änderungen der AGBs bedürfen zudem spätestens 15 Tage vor Umsetzung, bis auf wenige Ausnahmen, einer Unterrichtung der Nutzer.

AGBs, die den genannten Bedingungen nicht entsprechen, sind nichtig (Art. 3 Abs. 3 P2B-VO). Bezüglich Rankings sind gemäß Art. 5 P2B-VO gegenüber Nutzern die Hauptparameter und die Gründe für die relative Gewichtung dieser Hauptparameter gegenüber anderen Parametern offenzulegen.

Beschwerdemanagementsystem und Mediation

Anbietern obliegt es gemäß Art. 11 P2B-VO ein internes Beschwerdemanagement einzurichten, das für den Nutzer leicht zugänglich und kostenlos sein muss. Außerdem haben sie jährlich einen Bericht über die Wirksamkeit des Beschwerdemanagementsystems zu veröffentlichen. Diese Regelung gilt nur nicht für kleine Unternehmen mit weniger als 50 Beschäftigten und unter 10 Mio. Euro Jahresumsatz.

Die Anbieter sind – sofern sie nicht unter die vorstehende „Kleinunternehmen“-Regelung fallen außerdem verpflichtet, in Mediatoren zu benennen, die im Streitfall zwischen Anbieter der Plattform und den Unternehmen schlichten sollen. Die Mediatoren müssen unparteiisch und von dem Plattformbetreiber unabhängig sein (Art. 12 P2B-VO).

Sanktionierungsmaß

Für den Fall von Verstößen gegen Bestimmungen der P2B-Verordnung sind zunächst keine konkreten Sanktionen formuliert. Wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Vorschriften für Sanktionen sollen jedoch gemäß Art. 15 P2B-VO von den Mitgliedsstaaten selbst aufgestellt werden.

In der Bundesrepublik Deutschland können Verstöße gegen die Platform-to-Business-Verordnung bspw. über das Lauterkeitsrecht (§ 3a UWG) oder ggf. Kartellrecht (§ 19 GWB) geahndet werden.

Anbietern von Online-Vermittlungsdiensten und -Suchmaschinen ist deshalb zu raten, ihre Plattformen bis zum 12. Juli 2020 den Anforderungen der P2B-Verordnung entsprechend anzupassen.

Auftragsverarbeiter im Homeoffice

Viele Auftragsverarbeitungsvereinbarungen (AVV), die zusammen mit Service-, SaaS- und Cloud-Verträgen abgeschlossen wurden, haben so etwas wie die Corona-Pandemie verständlicherweise nicht berücksichtigt. Eine der häufigsten Empfehlungen dieser Tage lautet, die eigenen Beschäftigten ins Homeoffice zu schicken. Die Auftragsverarbeitungsverträge mit den eigenen Dienstleistern sehen jedoch häufig nicht vor, dass ihre Beschäftigten für die Auftraggeber im Homeoffice tätig sein können. Einige AVV untersagen sogar explizit die „Telearbeit“, womit sowohl das Homeoffice als auch die Mobilarbeit gemeint ist.

Empfehlung: Der Auftraggeber und der Auftragnehmer sollten eine Ergänzung zur Auftragsverarbeitungsvereinbarung abschließen, die die Telearbeit bzw. das Home/Mobile Office zumindest bis auf Weiteres gestattet. In der Ergänzungsvereinbarung wären dann die Rahmenbedingungen festzulegen, die der Auftragnehmer einhalten muss, wenn er seinen Mitarbeitern das Homeoffice bzw. die Mobilarbeit ermöglicht.

Verzögerung bei Projektleistungen und Mitwirkungsleistungen

In IT-Projektverträgen sind häufig Termine und Fristen genannt. Soweit COVID-19 für die Verzögerung oder den vorläufigen Leistungsstopp die Ursache ist, kann sich der IT-Dienstleister auf höhere Gewalt berufen. Aber auch der Auftraggeber kann aufgrund von Corona an der Erbringung seiner Mitwirkungsleistungen und Beistellpflichten gehindert sein.

Kommt es über die Ursache der Verzögerung oder Leistungsverhinderung zum Streit, so ist entscheidend, wer die Beweislast trägt. Soweit vertraglich dazu nichts geregelt ist, muss im Regelfall derjenige den Nachweis erbringen, der sich auf die Terminüberschreitung aufgrund höherer Gewalt beruft.

Doch selbst wenn das Coronavirus eine Vertragspartei an ihrer Leistungserbringung hindert, müssen die vertraglichen Vorgaben beachtet werden:

• Enthält der Vertrag Melde- und Informationspflichten?
• Muss der Auftragnehmer oder Auftraggeber bestimmte Formerfordernisse bei der Mitteilung seiner Leistungsverhinderung einhalten?

Welche Folgen die Leistungsverhinderung aufgrund der höheren Gewalt durch die COVID-Pandemie hat, entscheidet sich ebenfalls primär nach den vertraglich vereinbarten Bedingungen. Üblich sind bspw. Regelungen, die automatisch zu einer Verlängerung der Fristen oder einer angemessenen Verschiebung von Terminen führen. Häufig sind aber auch Kündigungs- und Rücktrittsrechte geregelt, wenn die Leistungserbringung für längere Zeit nicht möglich ist. Nur soweit nichts geregelt ist, greifen die gesetzlichen Bestimmungen ein, die – je nach den konkreten Umständen – auch zur außerordentlichen Kündigung oder zum Rücktritt berechtigten können.

Empfehlung: Eine frühzeitige Kommunikation zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vermeidet Überraschungen und ermöglicht beiden Seiten, Ausweichlösungen zu vereinbaren. Dabei ist ratsam, die vertraglichen Rahmenbedingungen stets im Blick zu behalten, falls es im weiteren Verlauf doch zum Streit kommt.

Unterschreitung von Service Level Agreements (SLA)  

Cloud-Service, SaaS-Leistungen und Support-Dienste versprechen häufig sogenannte SLA (Service Level Agreements), die unter anderem Verfügbarkeitszeiten, Reaktionszeiten und Erledigungszeiten vorsehen. Aufgrund der Pandemie wird es zukünftig einigen Dienstleistern schwerfallen, die versprochenen Service Level einzuhalten. Ein Grund dafür wird die Überlastung von IT-Ressourcen sein, die einige Cloud- und SaaS-Dienstleister aufgrund des Ansturms bislang nicht vorhergesehen haben. Andere Service-Provider werden damit zu kämpfen haben, dass nicht alle notwendigen Tätigkeiten im Homeoffice verrichtet werden können und die Mitarbeiter vor Ort fehlen.

Die Verfehlung von versprochenen SLA kann bspw. zur Folge haben, dass Vergütungsansprüche gemindert werden, Service Credits zu entrichten sind oder gar Vertragsstrafen zu zahlen sind.

Auch hier wird wieder entscheidend sein, in welchem Umfang sich der Service-Provider auf höhere Gewalt aufgrund von COVID-19 berufen kann und wer dies im Streitfall nachzuweisen hat. Soweit vertraglich nichts Abweichendes geregelt ist, liegt die Beweislast beim Service-Provider.

Sofern Kunden von Cloud- und SaaS-Diensten eigene Rechte infolge der SLA-Unterschreitungen der Anbieter geltend machen möchten, müssen sie die vertraglich dafür vorgesehen Rahmenbedingungen beachten. Mitunter enthalten die Verträge kurze Meldefristen, Formerfordernisse oder Ausschlussgründe, die der Kunde kennen sollte.

Angesichts der jüngsten Entwicklungen zum Coronavirus (COVID-19) möchten viele Arbeitgeber ihre Mitarbeiter ins Homeoffice schicken. Umgekehrt möchten auch viele Arbeitnehmer ins Homeoffice gehen. Es erscheint derzeit durchaus realistisch, dass es sich hierbei nicht nur um eine vorübergehende Lösung von wenigen Tagen oder Wochen handelt, sondern dass Corona den Unternehmer und seine Beschäftigten zu einem längeren Homeoffice „zwingt“. Der folgende Handlungsleitfaden verschafft einen schnellen Überblick, was der Arbeitgeber sowohl aus arbeitsrechtlicher als auch aus datenschutzrechtlicher Sicht beim Homeoffice beachten muss.  

Wann darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unproblematisch ins Homeoffice schicken?

• Der Arbeitsvertrag enthält bereits eine Homeoffice-Regelung.
• Der Mitarbeiter ist mit der Arbeit aus dem Homeoffice einverstanden.

Empfehlung: Sofern bislang kein Homeoffice vereinbart ist, sollte mindestens eine Homeoffice-Richtlinie erstellt werden. Die Mitarbeiter, die vom Homeoffice aus arbeiten wollen, sollten die Kenntnis der Richtlinie per E-Mail bestätigen.

Kann der Arbeitgeber von seinen Beschäftigten verlangen, ins Homeoffice zu gehen?  

Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, den (gesunden) Mitarbeiter ins Homeoffice zu zwingen. Der Schutz der privaten Wohnung steht dem Anweisungsrecht des Arbeitgebers bezüglich einer Homeoffice-Tätigkeit entgegen. Hieran ändert auch die aktuelle Krisensituation nichts.

• Reine Vorsicht: Schickt der Arbeitgeber einen gesund wirkenden Arbeitnehmer dennoch vorsichtshalber nach Hause, ist dieser dort nicht zur Verrichtung seiner Arbeitsleistung verpflichtet. Der Arbeitgeber kommt dann gemäß § 615 S. 1 BGB in Annahmeverzug und ist weiterhin zur Vergütung verpflichtet.
• Arbeitsunfähigkeit: Hat der Arbeitgeber begründeten Anlass zu glauben, dass einer seiner Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist, kann er ihn nach Hause schicken. Der Arbeitnehmer ist dann jedoch von seiner Arbeitspflicht befreit wohingegen der Arbeitgeber zur Entgeltfortzahlung nach § 3 EFZG verpflichtet ist.
• Quarantäne: Befindet sich ein Arbeitnehmer in amtlich angeordneter Quarantäne, kann er nicht in dieser Zeit zu einer Homeoffice-Tätigkeit gezwungen werden. Er behält dann über § 616 S. 1 BGB auch ohne Arbeitsleistung weiterhin seinen Anspruch auf Vergütung.
• Kinderbetreuung: Wenn die Schule oder eine Kindertagesstätte geschlossen wird, sind berufstätige Eltern selbst verpflichtet, eine alternative Betreuung für ihre Kinder zu finden. Wenn die Anwendung von § 616 BGB nicht durch den Arbeitsvertrag ausgeschlossen ist, wird der Arbeitgeber für eine „verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit“ gemäß § 616 BGB das normale Arbeitsentgelt zahlen müssen, dies wird im Allgemeinen bei einer Dauer von fünf bis zehn Tagen angenommen.

Wann kann der Arbeitnehmer verlangen, im Homeoffice zu arbeiten?

Grundsätzlich gibt es keinen gesetzlichen Anspruch auf Homeoffice. Hieran ändert auch die derzeitige Krisensituation nichts. Dennoch treffen den Arbeitgeber gewisse Schutz- und Fürsorgepflichten gegenüber seinen Mitarbeitern. Diese können eine aktuelle Risikobewertung des Arbeitgebers in Krisensituationen erfordern. Nach dem derzeitigen Stand soll jedoch eine Ausbreitung des Virus verhindert werden. Eine lebensgefährliche Situation wird jedoch wohl in den wenigsten Fällen bei der Durchführung der Arbeitsleistung anzunehmen sein.

Mindestanforderungen einer Gefährdungsbeurteilung

Es muss eine Gefährdungsbeurteilung erfolgen, um zu gewährleisten, dass im Homeoffice, die rechtlichen Rahmenbedingungen eingehalten werden (können). Folgende Punkte sind dabei mindestens zu berücksichtigen:

• Ist grundsätzlich ein geeigneter Arbeitsplatz beim Beschäftigten vorhanden?
• Besteht eine hinreichend standfeste WLAN-Verbindung?
• Unter welchen Voraussetzungen soll private IT genutzt werden dürfen?
• Können die erforderlichen Vorkehrungen zum Datenschutz umgesetzt werden?

Was sollte vom Arbeitgeber in eine kurzfristige Richtlinie zum Thema Homeoffice mindestens aufgenommen werden?

• Beschreibung der Mindestanforderungen einer Gefährdungsbeurteilung (siehe oben)

Mitarbeiter, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sollten aufgefordert werden sich beim Arbeitgeber zu melden.

• Aufforderung, die Betriebszeiten und das Arbeitsschutzgesetz einzuhalten
• Vorbehalt, Widerruf bzw. Beendigungsklausel

Welche datenschutzrechtlichen Maßnahmen sollte der Arbeitgeber beim Homeoffice umsetzen?

• Die Sicherheit und Vertraulichkeit von Daten muss im Homeoffice genauso gewährleistet werden wie im Büro. Daher ist an folgende Maßnahmen zu denken:
• Erlass einer Richtlinie mit Handlungsanweisen an die Arbeitnehmer, wie sie im Homeoffice die Datensicherheit und Vertraulichkeit sicherstellen können.
• Regelung, die es dem Arbeitgeber ermöglicht, den Homeoffice-Arbeitsplatz des Arbeitnehmers zu kontrollieren. Dies geht am rechtssichersten über den Zusatz zum Arbeitsvertrag, der das Homeoffice regelt.
• Bereitstellung des vollständigen IT-Equipments, dass der Arbeitnehmer für seine Arbeit benötigt. Bring-Your-Own-Device (z.B. auch bei Druckern) sollte aus Gründen der Datensicherheit nur ausnahmsweise gestattet werden, wobei hier weitere Sicherungsvorkehrungen zu treffen sind.
• Werden Notebooks herausgegeben, so ist deren Festplatte zu verschlüsseln. Gleiches gilt für USB-Sticks.
• Der Zugriff auf die vom Arbeitgeber bereitgestellten Systeme sind mit einem Kennwort zu versehen.
• Die Anmeldung zu Unternehmensapplikationen, die besonders sensible Daten verarbeiten, sollte nur über eine sog. „Zwei-Faktor-Authentifizierung“ möglich sein.
• Die Kommunikation zum Firmennetzwerk sollte nur über eine verschlüsselte Verbindung erfolgen (z.B. VPN).
• Sofern eine Ende-zu-Ende-Verschlüsselung zum Firmennetzwerk nicht möglich ist, sollten zumindest die Inhalte mit sensiblen Inhalten (z.B. Dokumente) nur in verschlüsselter Form versendet werden (z.B. als verschlüsselte ZIP-Dateien).
• Die datenschutzgerechte Aufbewahrung und Entsorgung von vertraulichen Unterlagen muss vom Arbeitgeber auch im Homeoffice sichergestellt werden.

Ist Homeoffice gleichbedeutend mit mobilen Arbeiten?

Nein. Wenn der Arbeitgeber verlangt oder gestattet, dass seine Beschäftigten ins Homeoffice gehen, bedeutet dies für die Arbeitnehmer nicht, dass sie von unterwegs arbeiten sollen oder dürfen. Für das Arbeiten von unterwegs (auch „Mobilarbeit“ genannt), gelten zum Teil andere gesetzliche Vorgaben. Unter Homeoffice ist tatsächlich nur das Arbeiten von zuhause zu verstehen.