Der Bundesgerichtshof hat in einem Beschluss vom 08.09.2011 (Az.: VII ZR 125/10) ein Urteil des Saarländischen OLG aufgehoben und zur weiteren Verhandlung zurückverwiesen. Thematisch geht es anlässlich der Herstellung von Bodenbelägen (Wärme- und Trittschalldämmung sowie Estrich) in einem Mehrfamilienhaus u. a. darum, dass ein Bauherr nach Beendigung eines selbständigen Beweisverfahrens nur am Estrich festgestellte Mängel durch Ersatzvornahme beseitigen ließ. Während der Ersatzvornahme stellte er weitere Ausführungsmängel an den darunterliegenden Schichten Wärme- und Trittschalldämmung fest, die mangels Erkennbarkeit nicht Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren, und rügte diese im anschließenden Hauptsacheverfahren.
Der zur Begutachtung der weiteren Mängel abermals hinzugezogene Gerichtsgutachter konnte diese weiteren Mängel wegen der zwischenzeitlich erfolgten Ersatzvornahme jedoch nicht mehr feststellen, so dass offen blieb, ob jene bereits bei Abnahme vorlagen und ebenfalls vom Unternehmer zu verantworten sind, oder ob sie erst im Zuge der Ersatzvornahme von Dritten verursacht worden sind.
Während das OLG zugunsten des Unternehmers entschied, dass er die weiteren Mängel an der Wärme- und Trittschalldämmung wegen Beweisvereitelung des Bauherrn nicht zu vertreten habe, hob der BGH diese Entscheidung mit der Begründung auf, das OLG habe einen Beweisantrag des Bauherrn zur Zeugenvernehmung seines Sohnes, dass an der Trittschalldämmung und der Wärmedämmung nach Abbruch des Estrichs bauseitig nichts verändert worden sei, rechtswidrig übergangen.
Auch wenn der Bauherr damit nochmals Gelegenheit erhält, seinen Sohn vor dem OLG als Zeugen vernehmen zu lassen, wird anhand dieses Beschlusses wieder einmal besonders deutlich, welches Risiko der Bauherr eingeht, wenn er die Ersatzvornahme zulasten des ausführenden Unternehmers veranlasst, ohne jeden einzelnen von ihm gerügten Mangel zuvor gerichtsfest als Beweis gesichert zu haben. In besonders eiligen Fällen sollte daher zumindest die Hinzuziehung eines Privatgutachters erfolgen, falls für die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens keine Zeit ist.